土地抵押權論文模板(10篇)

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篇1

一、土地抵押權的概念

在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。

土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。

從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。

二、土地抵押權的法律特征

首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。

其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。

第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。

第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。

第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征。

三、土地抵押權的客體范圍

1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權。由于通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。（1）土地使用者須領有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產權證明。（3）以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。（4）經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批準。

《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。

2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金后取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。

4、鄉（鎮）村企業的建筑物占用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉（鎮）村企業的土地使用權只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉（鎮）村企業的建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。

四、土地抵押權登記制度

1、土地抵押登記的作用

（1）抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

2、土地抵押權登記程序。

根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。

3、土地抵押權登記的效力

根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：（1）當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。（2）在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。（4）已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；（6）債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。（7）債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。五、土地抵押權的消滅

土地抵押權消滅的情形主要有下面幾種：

1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期后已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。

2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家征用（3）土地使用權隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。

3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，并就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立于土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。

4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉（鎮）村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法（試行）》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人并告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。

六、土地抵押權制度中需要思考的幾個問題

1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。

我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他土地他項權利可以進行抵押。

2、關于“四荒”土地抵押

《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。

3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回

土地抵押權附屬于土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關于二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優于債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。其二，土地使用權設有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權設定抵押并經登記后，抵押權人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權）效力。基于上述效力，當發生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，并排斥未登記的權利主張或其他債權，先于其他權利享有優先受償權。

4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。

前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的后果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效。現在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關系。共有的財產未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未征得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批準即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批準設定的抵押一般是不會轉讓回收的。其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟后強制拍賣方式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。

參考文獻：

1.張國炎：《土地使用權與抵押權效力問題探析》，載《社會科學》1996年第1期。

2.蔡紅：《土地使用權收回與土地使用權抵押效力研究》，載《當代法學》2002年第8期。

3.張今、王小光、郭萬波：《土地他項權利制度初探》，載《法學雜志》1992年第1期。

篇2

擔保簡單來說是指促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。擔保具有兩項公認職能，其一是保障債權實現；其二是促進商品流通和資金融通。抵押是一種重要的擔保方式。在傳統民法中，抵押權是指在債務人或第三人不移轉占有的不動產上設定的擔保債權人債權的擔保物權。只有可以流通的不動產才能設定抵押。隨著社會經濟的發展，財產種類也日益多樣化。原來不動產是最主要的財產類型的觀念逐漸更新。某些動產（如飛行器、汽車等）、不動產物權（如地上權、采礦權等）的價值或所包含的價值往往超過一般不動產，且對社會經濟運行、國計民生關系重大。由于這些類型的財產被過多限制或不能抵押，其經濟效用沒有得到最大限度的發揮，從而阻礙了社會經濟的發展。鑒于此，名國紛紛突破陳規，先后立法允許在動產及某些不動產物權上設定抵押權，其結果是，不但無損抵押權制度的原有作用，而且能順暢地達至抵押權的功能。我國現行《擔保法》也不再囿于傳統民法中的抵押權為不動產物權的概念。從《擔保法》第34條所規定的來看，抵押權標的既有不動產也有不動產物權，以及其他可依法用于抵押的財產。以土地使用權設定抵押是我國抵押制度的一項特色。這也為以不動產他物權設定抵押開了先例。土地承包經營權與土地使用同屬于不動產他物權。從理論上講既然土地使用權抵押制度可行并獲得成功，那么土地承包經營權抵押制度同樣可行，亦能獲得成功。土地承包經營在農民所擁有的全部財產中所占比例極大，但由于法律不允許（或限制過多）流轉，其財產價值并沒有得于充分發揮。農民手中有土地承包經營權，卻苦于無資金投入，往往又告貸無門，農民難于籌措資金，很大程度上是因為農民不能為借款提供擔保，畢竟農民能用于抵押或質押的財產不多。以土地承包經營權設定抵押無疑能保障債權得以實現，又能使農民籌借到資金，從而緩解農民借款難的矛盾，促進農業資源合理配制。

《民法通則》、《農業法》都有關于土地承包經營權的規定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經營權的流轉，更沒有涉及到土地承包經營權的抵押。《擔保法》雖然規定了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的土地使用權可以抵押。但畢竟土地承包經營權不同于土地使用權。因此，該規定并不能成為土地承包經營權抵押的法律依據。首部規定土地承包經營權抵押的法律是《承包法》，該法第49條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”可見，該規定和《擔保法》第34條第六項是土地承包經營權抵押的直接法律依據。從《承包法》第49條來看，用于抵押的土地承包經營權應具備兩個條件。第一、土地承包經營權須通過“其他方式”承包土地而取得，即通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地；這是相對家庭承包方式而言；第二，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書。既然通過“其他方式”取得的土地承包經營權可用于抵押，那么通過“家庭承包方式”取得的土地承包經營權可否設定抵押？《承包法》第32條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉。”這里既沒有明確允許，也沒有禁止土地承包經營權通過抵押這一方式進行流轉。從民法理論層面來考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，土地承包經營權人就可在通過家庭承包方式取得的土地承包經營權上設定抵押權。但是，我們注意到，抵押權的實現往往耗時過長，而通過家庭承包方式承包的土地多為耕地，其中基本農田所占比例極大。耕地（含基本農田）多以種植糧食或其他短期農作物為主，時間緊、季節性強是其經營特點。抵押權實現拖時間久了，容易導致錯過種植季節，最終造成耕地拋荒的后果，這不利于耕地的保護，也不利于農村經濟的發展。因此，筆者認為，在抵押權實現耗時過長這一技術問題解決之前，不宜用通過家庭承包方式取得的土地承包經營作抵押。同時呼吁有關部門盡快就此方面作出規定。下文提到的土地承包經營抵押僅指通過“其他方式”取得的土地承包經營權抵押。

二、土地承包經營權與其地上種植物（不包括林木、草地）

土地承包經營權是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包經營權流轉以及自主生產經營和處置產品的權利。在承包地上種植農作物是土地承包經營權人進行生產經營的主要形式。地上種植物是依附于土地的財產，和土地承包經營權有密切聯系。但兩者不是主物與從物的關系，因此，在土地承包經營權上設定抵押權時，抵押權效力不適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第63條“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物”的規定，即以土地承包經營權設定抵押時，抵押權效力不及于地上已有種植物，除非當事人事先有約定。由于土地承包經營權與地上種植物有密切聯系，特別是與地上長期種植物關系尤為密切，單獨以土地承包經營權或地上種植物作抵押，在實現抵押權時會遇到困難，因此，筆者建議規定如當事人以地上長期性種植物設定抵押的，應連同土地承包權一并抵押。

篇3

中圖分類號：F832.45 文獻標識碼：A 文章編號：1003－9031（2009）01－0022－03

集體土地使用權抵押，是解決農業資金短缺的有效途徑，也是世界各國的普遍做法。[1]集體土地使用權，可以分為集體建設用地使用權與集體農用地使用權兩大類。探索和嘗試集體土地使用權抵押有利于金融機構拓寬抵押物范圍、開拓小企業與“三農”信貸市場。中國銀監會在2008年8月29日的《中國銀監會關于認真落實“有保有壓”政策進一步改進小企業金融服務的通知》中明確提到要探索土地承包權抵押貸款問題，有關文章也提到“要針對農村缺乏抵押物的情況，積極開展‘集體建設用地使用權流轉’試點，探索集體建設用地抵押融資的辦法和途徑。”[2]但在實踐中，對于集體土地使用權在何種情形下可以抵押、抵押的具體要求等問題仍存在著一定的爭議。筆者在此試圖結合法律、法規和部門規章規定，就相關問題作一分析，以進一步增強大家對集體土地使用權抵押的認識，也希望能拋磚引玉以推動大家研究探討這一問題。

一、關于集體建設用地使用權抵押

根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，集體建設用地使用權包括三類：因興辦鄉鎮企業取得的集體土地使用權、因村民建設住宅取得的集體土地使用權、因鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權。其中，《物權法》明確規定，用作宅基地的集體土地使用權不得抵押。下面，筆者就對另外兩類集體建設用地使用權是否可以抵押作一具體分析。

（一）因鄉（鎮）、村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權是否可以抵押

《擔保法》第三十七條第三項規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五十三條規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。上述兩個條款實際上是從正反兩個方面規定了公益性事業單位、社會團體的哪些財產可以抵押。但我們是否可以依據這兩個條款來否定因鄉鎮、農村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權可以抵押？

在實踐中，不少人都直接以此為依據得出否定答案。但若仔細分析一下，并不能以此為依據直接予以否定。第一，農村農民集體既不是社會團體也不是事業單位，因此，《擔保法》及《解釋》的相關規定并不適用于農村農民集體。第二，在實踐中，有人提出，《擔保法》及《解釋》的上述規定中的“其他社會公益設施”可以將“因鄉鎮、村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權”涵括在內，從而以此為依據認為該類集體土地使用權不可以抵押。但若仔細分析上述規定的語法邏輯機構，可以認為上述規定中的“其他社會公益設施”是指屬于“事業單位、社會團體”的“其他社會公益設施”。因此，《擔保法》及《解釋》的上述規定并不是認為該類集體土地使用權不可以抵押的理由。那么，這是不是意味著其可以抵押呢？而且按照《物權法》第一百八十條第七項的規定，法律、行政法規未禁止抵押的其他財產都可以抵押。

筆者認為，綜合現有的法律、法規規定，否定該類集體土地使用權可以抵押的依據并不充分；從形式上講，根據《物權法》第一百八十條第七項的規定，可以接受其為抵押物。因為，第一，雖然1995年國家土地管理局下發的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》第一條規定，除了集體荒地土地使用權和鄉村企業土地使用權可以設定抵押權外，其他類型的集體土地使用權不得抵押，但該規定僅僅是當時的部門規定，不屬于法律、行政法規的范疇。第二，根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，其屬于合法的建設用地使用權，而《物權法》第一百八十條第三項規定“建設用地使用權”可以抵押。第三，根據上面的分析，其不屬于禁止抵押的“事業單位或社會團體所有的其他社會公益設施”，即使對于那些屬于事業單位、社會團體所有的社會公益設施，也有觀點提出可以抵押，因為“公益設施設定抵押權，并不當然改變其用途，限制設定抵押沒有必要。承認這些財產可以抵押，使這些單位可以擔保進行融資，有利于其事業的發展。”[3]

當然，在銀行信貸業務實踐中，若接受這類集體用地使用權作抵押，還應注意以下三個方面的問題：一是應參照《物權法》第一百八十三條的規定執行。因為，既然連“鄉鎮、村企業的建設用地使用權”都“不得單獨抵押”，則此類建設用地使用權也不應單獨抵押，而應當同相應的公共設施、公益設施一并抵押。二是雖然根據現有法律、法規分析，該類集體用地使用權可以抵押，但抵押權人必須要考慮抵押物處置的可行性。因此，如果該類集體用地上的建筑物是學校、養老院之類純粹公益性設施時，原則上不宜接受為抵押物。三是該類集體用地使用權抵押時，應履行村農民集體內部的合法手續。

另外需要指出的是，筆者在此綜合相關法律規定并主要運用邏輯解釋的法律解釋方法得出了“因鄉鎮、村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權”可以抵押的結論，固然這在法律邏輯上是完全成立的，但是否能完全得到國土部門以及司法實踐部門的支持還有待于驗證。同時，這一問題應該引起立法機關、國土管理部門以及司法實踐部門的重視。如果立法者、國土管理部門的本意是否認其可以作為抵押物的，則應當通過明確的規定將這一問題清晰化，但愿未來出臺的關于《物權法》的解釋能夠將這一問題明晰化。如果能明確肯定其可以作為抵押物，則對于支持金融機構開拓小企業以及“三農”信貸業務將發揮一定的作用。從謹慎角度考慮，在目前，金融機構至少可以將其接受為輔助抵押物，以達到進一步強化擔保的效果。

（二）因興辦鄉鎮企業而取得的集體建設用地使用權抵押的程序與要求

關于因興辦鄉鎮企業而取得的集體建設用地使用權抵押問題，除個別用詞上有所區別外，《物權法》與《解釋》的規定是一致的，即鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。同時，國土資源部門的有關規章和一些地方性規定對于此類集體建設用地使用權抵押的具體程序和要求進行了明確。按照原國家土地管理局（現為國土資源部）印發的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》（1995年）、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》（1997年）以及一些地方性規定，此類集體建設用地使用權抵押首先應由集體土地所有者出具同意抵押的書面證明，該書面證明應包括在實現抵押權時同意按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地以及征地費是否作為清償資金等內容；同時，集體土地所有者在出具同意鄉村企業集體土地使用權抵押的書面證明前須將土地抵押有關事項在村農民集體內部履行合法手續。參照相關規定，該合法手續應是提供本集體經濟組織的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表同意抵押的書面材料或提供集體所有者代表同意的意見(注：該類規定源于1999年12月21日國務院辦公廳的《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發農村"四荒"資源工作的通知》（[1999]102號），該《通知》第二條第二項規定：如果承包、租賃或拍賣對象是本集體經濟組織以外的單位或者個人，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意；以及《中華人民共和國農村土地承包法》，該法第四十八條規定：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。)。另外，按照《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》及《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》的規定，抵押土地使用權還應進行評估。但根據《物權法》第十三條的規定，登記機構不得要求對不動產進行評估，因此，現在以集體土地使用權進行抵押不再必須進行評估。

二、關于集體農用地使用權抵押

關于集體農用地使用權抵押問題，《擔保法》第三十七條作了規定。根據該條規定，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。《物權法》對《擔保法》的這一規定作了修訂。根據《物權法》第一百三十三條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以抵押。

同時，《物權法》第一百二十四條規定，農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。另外，按照《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）的規定，土地承包經營包括：家庭承包與通過招標、拍賣、公開協商等方式承包兩類方式。由以上規定可以得出：國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地也可以通過招標、拍賣、公開協商等方式承包。但這樣我們就面臨一個問題，那就是國家所有由農民集體使用的用于農業的土地，若是通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的，其承包經營權是否也可以抵押？筆者認為是可以的。對于這一問題，關鍵是要分析《物權法》第一百三十三條中的“農村土地”是否僅僅限于“農村集體所有的土地”；如果僅僅限于“農村集體所有的土地”則上述問題的答案就應是否定的。但筆者認為，“農村土地”不應僅僅限于“農村集體所有的土地”，而應包括“國家所有由農民集體使用的農業土地”，即這里的“農村土地”實際上是指位于農村的土地、是從地理位置的角度而不是從產權的角度來限定“土地”的。具體理由是：第一，縱觀《中華人民共和國土地管理法》中與土地產權相關的條款，可以發現其都是使用“國有土地”、“農民集體所有的土地”兩個概念，因此，如果《物權法》第一百三十三條中的“農村土地”不包括“國家所有由農民集體使用的農業土地”，那就應該使用“農民集體所有的土地”這一概念、而不會使用“農村土地”這一概念。第二，《土地承包法》第二條對“農村土地”作了界定。根據該條規定，農村土地是指農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。如果第一點理由是間接根據的話，則第二點理由就應該是直接根據。

關于土地承包經營權抵押的程序問題。該問題主要包括兩個方面：一是抵押是否需要發包方同意；二是抵押是否需要參照《中華人民共和國農村土地承包法》的規定在農民集體內部履行相關手續，下面作一具體分析：

首先，筆者認為抵押需要經發包方同意。因為，雖然《物權法》第一百三十三條沒有沿用《擔保法》第三十四條第（五）項的規定，即沒有明確規定“經發包方同意”，但《物權法》第一百三十三條明確提到要“依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定”。而根據2005年3月1起實施的、由農業部制訂的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》規定，抵押時需要經過發包方同意。該法第三十四條規定，通過招標、拍賣和公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，經依法登記取得農村土地承包經營權證的，可以采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，其流轉方式參照本辦法執行；該法第二十五條第二款規定，承包方轉讓承包土地，發包方同意轉讓的，應當及時向鄉（鎮）人民政府土地承包管理部門報告，并配合辦理有關變更手續；發包方不同意轉讓的，應當于七日內向承包方書面說明理由。考慮到抵押就意味著可能發生轉讓，因此土地經營權抵押仍然應根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第二十五條第二款的規定履行相關手續。另外，一些地方性規定，也明確規定應取得發包方同意，如2004年2月1日起施行的《江蘇省農村土地承包經營權流轉辦法》第十五條規定：土地承包經營者將通過招標、拍賣或者公開協商等方式取得的“四荒”承包經營權和其他依法律、法規規定允許抵押的土地承包經營權，在發包方出具同意抵押的書面證明的情況下，可以到原發證機關辦理抵押物登記。

對于第二個問題，筆者認為應分兩種情況分析：第一，如果承包人（抵押人）本身就是本集體經濟組織以外的單位或個人，就不再需要履行農民集體內部的相關手續。因為此種情況下，承包人開始承包時，發包人就已按照《土地承包法》（第四十八條的規定履行了內部程序。第二，如果承包人（抵押人）本身是集體經濟組織的成員，則原則上需參照《土地承包法》第四十八條的規定，事先經過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報（鄉）鎮人民政府批準。但這只是為了以后處置抵押物更方便，若考慮到為履行這種內部程序可能產生的麻煩，也可以不履行這種內部程序。實際上，無論是《土地承包法》還是《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》都沒有對這一問題作強制性要求，尤其是《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》的第四條僅明確規定“集體土地所有者在出具同意鄉村企業集體土地使用權抵押的書面證明前須將土地抵押有關事項在農村農民集體內部履行合法手續”，而對于集體荒地使用權抵押是否需要在農民集體內部履行合法手續則沒有規定。《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》第三條也規定，只需要提供集體土地所有者同意抵押的證明。

另外，對于家庭土地承包經營權是否可以抵押問題，雖然《物權法》對此沒有明確規定，但《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條明確規定，（家庭）承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。■

參考文獻：

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論文關鍵詞 建設用地使用權 地上建筑物 分別抵押 重復抵押

一、引言

在目前我國不動產登記尚未統一的情況下，常出現因建設用地使用權與地上建筑物分別抵押而產生爭議的情況。司法實踐中常出現的情形是，債權人在實現抵押權利時，發現抵押人將房、地分別抵押于不同的債權人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應當認定為有效？抵押權利如何實現？在2007年10月1日《物權法》施行前，根據《擔保法》第36條之規定，地上建筑物和建設用地使用權分別抵押的仍為有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分的抵押物，抵押權人就各自抵押合同約定并登記了的抵押物分別享有抵押權，也就是我們通常所說的分別受償，這種觀點較具代表性。《物權法》施行后，根據該法182條第二款之規定，分別抵押時，未抵押的財產視為一并抵押。即在分別抵押情況下，各個抵押權人就地上建筑物和土地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，我們就該法條的字面意思可以做此理解。對于分別受償與重復抵押兩種觀點，本文將從《物權法》施行前后的法律背影，及對兩種觀點的分析入手，進行闡述比較。

二、《物權法》施行前房、地分別抵押之效力的認定

我國《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”。《城市房地產管理法》第32條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押”。國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押”。

上述法律法規之規定，均體現一個理念出發點：土地使用權與地上建筑物應當同時抵押。但在司法實踐中，上述規定的理解存在其意可各表的情況，即其一，土地使用權與地上建筑物必須同時抵押，否則抵押無效；其二，只要其中之一設定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

將地上建筑物和土地使用權分別進行抵押的，兩個抵押均無效， 理由是《擔保法》第36條所規定的土地使用權與地上房屋應當同時抵押，這是在上述第一種對法條的理解之下所推出之結果。換句話說，第一種觀點堅持認為單獨設定抵押無效，同時抵押是法律的強制性規定；在上述后一種對法條的理解之下，在地上建筑物和土地使用權被分別作為抵押物抵押且分別就抵押物進行了登記之下，各個抵押均有效， 且各個抵押權的效力均及于未登記的那部分抵押物，無論是地上建筑物或建設用地使用權。理由是根據“房地一體” 的立法原則， 《擔保法》第36條規定了法定抵押權，抵押權的效力當然及于另一部分。

但是，《擔保法》第36條之規定是針對抵押行為本身，還是同時規定了抵押的效力，《擔保法》第36條并未指出，但就法條字面意思理解，認為只針對抵押行為本身，是合理的。故此，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但是以《擔保法》第36條作出分別抵押無效的裁決，對抵押人又顯失公正。司法裁決時普遍支持的思路為：認定分別抵押的，各個抵押均有效，但抵押權的效力僅及于各自抵押登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定的并進行了登記的那部分抵押物享有抵押權而優先受償，也就是分別受償的裁判思路。這樣，房、地的抵押權人均有了實現各自抵押權的可能。

三、《物權法》的相關規定及對

房、地分別抵押效力認定的分析：2007年10月1日施行的《物權法》第182條做了如下規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。” 如此規定，也即明確了地上建筑物或土地使用權抵押， 即使其中任意一項未作約定或登記， 亦可推定為一并抵押這一思路。

實務審判領域，《物權法》第182條“視為一并抵押”這一條款針對抵押人將地上建筑物和相應的土地使用權分別抵押給為兩個不同的債權人，并且在土地管理部門和房屋管理部門分別進行了登記的情況，兩項抵押權效力如何認定、抵押權利如何實現？ 以實踐中常見情況為例，X工廠先將其廠房附著的土地的建設用地使用權單獨抵押給某銀行（以下簡稱銀行），并在土地使用權抵押登記部分作了抵押登記，那么，根據《物權法》第182條之規定，推定單獨抵押時抵押權人就未抵押的財產擬制設定抵押權，此時，銀行自然就X工廠未抵押的廠房所有權獲得一項抵押擔保。

此后，X工廠因資金不足又將其廠房的房屋所有權登記抵押給某小額貸款公司（以下簡稱小貸公司）。那么小貸公司根據《物權法》第182條“視為一并抵押”的規定就建設用地使用權取得擬制的抵押權。

基于抵押登記時間在前的優勢， X工廠的建設用地使用權及建筑物第一順位的抵押權自然由銀行享有，小貸公司對X工廠的建筑物和建設用地使用權形成第二順位的抵押權。如果上述兩項抵押的登記同時發生，則兩個抵押權人的抵押權順位相同而已。

前文所述，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但《物權法》第182條第二款開宗明義的指出“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”，據此，“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點已為《物權法》所明確規定。故此上述案例中，銀行與小貸公司分別抵押地與房有效，且銀行和小貸公司就工廠的建筑物和建設用地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，從而按照抵押登記時間的先后順序實現各自抵押權的推斷，是符合《物權法》規定的。

 

四、重復抵押說與分別受償說的合理性分析

依照前文所述，建設用地使用權與地上建筑物被分開抵押，各自抵押均有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定并進行了登記的部分抵押物享有抵押權的說法，我們稱之為分別受償說；將建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物雖然被分貝抵押，但每個抵押均視為一并抵押，各個抵押權人就該兩個抵押物成立重復抵押，按抵押登記的時間先后順序實現抵押權的說法，我們稱之為重復抵押說。那么，此兩種觀點究竟哪一項更具合理性，更符合立法者精神？

在討論建筑物和建設用地使用權的抵押問題時，必須明確的一個前提是，在我國，城市的土地所有權與建筑物所有權的歸屬不統一。在社會主義公有制之下，城市土地的所有權由國家所有，法律禁止土地所有權的交易。但與此同時，法律又承認和保護民事主體對于附著于國家所有的土地上建筑物的所有權，因而房、地所有權發生了分離。由此帶來的影響不言自明，城市土地無法充分利用，經濟發展與人民的生活均受制于此。

1988年的憲法修正案提出，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。這一規定很好的體現的立法者的思想，即在城市土地所有權歸屬國家無法改變的情況下，土地使用權作為一種用益物權，可以解決房屋所有權人對于其房屋所附著的土地利用權問題。以房屋所有權和土地使用權的統一，來解決房、地所有權分離產生的問題。

《物權法》中相關規定所體現的“抵押權的效力當然及于另一部分”，可謂是這一立法思想的堅決貫徹。地上建筑物若離開建設用地使用權，無疑成為無本之木、無源之水，沒有根基的空中樓閣，建設用地使用權若沒有地上建筑物，其相應的經濟價值就無法體現，因而將建筑物所有權與建設用地使用權進行無例外地捆綁，從而在權利歸屬、經濟效益、實際利用都實現最大化利用。

基于立法者有關房地捆綁一體的思想，重復抵押說在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，在實現抵押權時，亦將其視為不可分割整體交易，只有受償順序的先后。而分別受償，雖然在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，認同其分別抵押的效力，但在實現抵押權時，又將其分割處理，視為兩項財產。顯然，重復抵押說顯然更符合立法者希望將建筑物所有權與建設用地使用權統一的立法思想。

同時，在司法實踐中，依照分別受償實現抵押權時，抵押權效力限于各自登記的抵押物，抵押權人按各自約定并已登記部分的抵押物享有抵押權，這無疑會引出權利分割的問題。如何單獨評估房屋與土地使用權的價值，使房、地的抵押權人公平的受償。但實際上作為一個整體，房、地價值單獨評估之依據明顯不足，可操作性亦不強。相反，重復抵押說整體處理，按權利順位受償，顯然操作性更強，更具合理性。

五、結論

建設用地使用權與地上建筑物分別抵押爭議裁判思路，本文認為在《物權法》實施后，以抵押權人就建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物成立了重復抵押，按登記的先后實現其抵押權的觀點為基礎，是合法合理的。既然立法者為了城市土地得以充分利用，提出土地使用權可依法轉讓，在房、地所有權分離的情況下，以土地使用權和房屋所有權的統一對城市土地開發和利用者形成一個長遠可靠的保障，那么，在裁判抵押爭議時，也應當以二者統一的思想為主導。

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設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

（二）以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

（一）房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

（二）房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。

三、房地產抵押權實現的問題

（一）房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

篇6

設立抵押的目的是,一旦債務人不履行債務,抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此,抵押物應有變價價值,應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制,按照憲法的規定,城市市區的土地屬于國家所有,農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地,可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓,但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而,在我國,土地所有權不得設定抵押權,土地使用權可以設定抵押,但受到了一定的限制。

(一)以地上無定著物(包括建筑物、構筑物及在建工程)的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種:一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權,二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

(二)以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發,考慮到我國人多地少的實際,為切實貫徹保護耕地這一基本國策,我國現行法律、法規規定,集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題,亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押,但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押;鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見,只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉(鎮)、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押,其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

(三)以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押,故而,農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定,以依法取得的城市房屋所有權抵押的,該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押,反之亦然。顯而易見,我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的,確定的原則是房隨地走和地隨房走,因為房屋與土地是不可分的,離開土地的房屋是不存在的。因此,土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件,否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國,原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押:①權屬有爭議的房地產;②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產;③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;④已依法公告列入拆遷范圍的房地產;⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產;⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定:①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的,其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的,應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的,必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的,必須經董事會通過,但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的,必須經董事會或者股東大會通過,但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的,商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

(一)房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金,依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值,同時轉移房地產的占有,而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值,并且不要求轉移房地產的占有,可見,房地產的抵押權與承租權為相容之權,可以并存于同一房地產之上。但是,當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時,則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形,這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么,應如何處理這種沖突呢?須從兩個方面來分析:

1.房地產承租權設定[，！]在先,房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為,租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則,即使將租賃標的物讓與第三人所有,設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權,那么,抵押當然也不得破壞租賃,抵押權對抗不了承租權。所以,我國《擔保法》第48條規定:“抵押人就已出租的財產設定抵押權的,應當書面告知承租人,原租憑合同繼續有效。

”也就是說,當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時,租賃合同仍對新的產權人發生效力,在租賃期滿前,新的產權人不能解除租賃合同,不能隨意變動租金,即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。 教育熱點學習網---專業打造教育平臺航母 2.房地產抵押權設定在先,房地產承租權設定在后的情況。對此,我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意,抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定:“不動產所有人設定抵押權后,于同一不動產上得設定地上權及其他權利,但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定:“不超過第602條所定期間的租賃,雖于抵押權登記后進行登記,亦可以之對抗抵押權人。但是,其租賃害及抵押權人時,法院因抵押權人請求,可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃,在短期租賃時,在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權,但在特殊情況下,可由法院命令解除租賃,這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃,日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。(注:肖峋、皇甫景山著:《中華人民共和國擔保法講話》,中國社會出版社1995年第1版,第165頁。)有鑒于此,筆者認為,我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權,物權優先于債權”的原則,注意維護房地產抵押權優先的效力,確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提,賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利,如:在拍賣抵押房地產時,因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買,致使賣得價款不足以清償抵押債權時,則抵押權人有權要求解除承租權。 (二)房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度,淵遠流長,迄今存在,但我國現行法律、法規尚無明文規定,典權關系一直由民事政策及判例法調整,這既不利于財產關系的穩定,也極易造成司法上的混亂,因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權,但典權是以使用收益為目的的用益物權,典權的目的在于房地產的使用價值,典權須占有轉移房地產,當出典人逾期不行使回贖權時,視為絕賣,典物歸典權人所有,而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權,其目的在于取得房地產的交換價值,故而,典權與抵押權也為相容之權,可以并存于同一房地產之上。然而,當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時,或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時,勢必會發生典權與抵押權的沖突,那么,應如何解決這種沖突呢?對此,也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先,房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定:“不動產所有人設定抵押權后,于同一不動產上得設定地上權及其它權利,但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利,包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋:“所有人于其不動產上設定抵押權后,復就同一不動產與第三人設定典權,抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償,實行抵押權拍賣抵押物時,因有典權之存在,無人應買,或出價不足清償抵押權,執行法院得除去典權負擔,重行估價拍賣。拍賣之結果,清償抵押債權有余時,典權人之典價,對于登記之后權利人,享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時,依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”(注:王澤鑒著,《民法學說與判例研究》,第1冊,中國政法大學出版社1998年1月第1版,第475頁。)筆者認為,既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值,無須占有轉移房地產,為充分有效利用房地產,我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例,允許房地產所有人在設定抵押權后,仍可以在同一房地產上設定典權,但以抵押權不因此而受影響為前提,即先設抵押權之效力優于后設典權,不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物,典權人首先取得典物所有權的情況下,由于典物上已有抵押權存在,典權人在取得典物所有權的同時,也得接受典物上的抵押權,即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為,依法理,在抵押權設定后取得抵押物所有權的人,其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務,使抵押權消滅,而取得求償權與代位權,或參加應買保持其權利。”(注:李湘如編著:《臺灣物權法》,中國廣播電視出版社1993年6月第1版,第130頁。)

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2.房地產典權設定在先,房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后,到底能否再設定抵押權,學者見解存在分歧,即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為,出典人將典物出典后,仍對其典物享有所有權,雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利,如重典或地上權等,但對于與典權不相抵觸的權利,應準其設定,以發揮物權的功能,只是典權設定后再設抵押權的,典權的效力優先于抵押權,不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為,典權既然可以作為抵押權的標的物,再允許出典人就同一不動產為債務的擔保,而以典物設定抵押權,會使權利行使發生沖突,且使法律關系愈趨復雜,殊非社會經濟之福。(注:王澤鑒著:《民法學說與判例研究》,第1冊,中國政法大學出版社1998年1月第1版,第476頁。)筆者認為,此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時,是以典權為標的物,而不是以典物為標的物,拍賣時,僅能拍賣典權。出典人于典權設定后,就典物設定抵押權,是以有典權負擔的典物所有權為標的物,二者標的既不相同,其權利的行使,不致于發生沖突,亦不會使法律關系趨于復雜。”(注:鄭玉波主編:《民法物權論文選輯》(下),第1084頁。)既然后設抵押權的效力劣于典權,不能除去典權而為拍賣,則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務,抵押權人可以將典物所有權拍賣受償,典權人對于拍定人仍有同樣的權利,其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時,則典權人享有請求解除抵押權的權利;當出典人逾期不回贖典物,典權人取得典物所有權時,則后設立的抵押權即歸于消滅,不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先,仍然愿意再設定低押權,其對自己的利益自有考慮,根本無須法律來禁止,再者,允許典權人將典權設定抵押權,而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權,顯

然違反了民法的公平原則。因此,筆者認為,我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后,應可以在該房地產上設定抵押權的權利,但以不影響典權的實現為條件。 三、房地產抵押權實現的問題

(一)房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押,房地產抵押權設定后,如果債務人履行了債務,房地產抵押權即歸于消滅;如果債務的履行期限尚未屆滿,房地產抵押權人無權行使抵押權,否則,屬于侵權行為,因而,只有具備下列情況之一的,房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產,以實現其抵押權:(1)債務履行期滿,抵押權人未受清償的,債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的;(2)抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的;或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的;(3)抵押人依法宣告解散或者破產的;(4)抵押人擅自處分抵押房地產的;(5)抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規定:“債務履行期屆滿,抵押權人未受清償的,可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協議不成的,抵押權人可以向人民法院提訟。”據此,在我國,抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種,而且,抵押權人要實現抵押權,首先要與抵押人進行協商,協議是實現抵押權的必經程序,協議不成時,抵押權人只能向人民法院,通過法院實現抵押權,抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而,根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時,抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定,拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此,筆者認為不妥。因為,盡管拍賣通過公開競價的方式,由競買者競價確定抵押房地產的價格,能夠盡可能地提高抵押房地產的價格,對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利,從某種角度講,拍賣無疑是最為公平的一種方式,但是,在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況,對此,若拘泥于拍賣這一種方式,房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設?!為了解決這一問題,最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產,無人受買,擬由司法機關發給產權轉移證書,擬通報試辦可否?”為內容請示最高人民法院時,最高人民法院即以(法編)字第9975號函復:“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產,無人受買,債權人請求移轉產權時,由司法機關發給產權移轉證書的問題,經與司法部聯系后,我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系,準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋(1998)25號批復也作了類似規定:“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中,債務履行期屆滿抵押權人未受清償的,可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現,債務人又沒有其他可供清償的財產時,應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價,經抵押權人同意,將折價后的土地使用權抵償給抵押權人,土地使用權由抵押權人享有”。所以,司法實踐中,在拍賣抵押房地產時,如確實無人受買,抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務,抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續,取得土地使用權或房屋所有權的。因此,筆者以為,《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式,忽視了房地產抵押權實現的復雜性,既與《擔保法》的有關規定不相銜接,又不能有效解決實踐中出現的問題,且容易造成司法實踐中的適用法律混亂,為確保房地產抵押權得以實現,應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式,而不是唯一方式,當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時,抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。 (二)房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時,應當事先書面通知抵押人;抵押房地產為共有或者出租的,還應當同時書面通知共有人或承租人;在同等條件下,共有人或承租人依法享有優先購買權。因為,法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利,而不是任意處分抵押物的權利,只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權,就算充分實現了自己的抵押權,所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾,應依法保護共有人或承租人的優先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的,或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的,在實現抵押權后,未經法定程序不得改變土地集體所有制性質,也不得擅自改變這些土地的原有用途。

篇7

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

（二）以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

（一）房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

（二）房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。

因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。

三、房地產抵押權實現的問題

（一）房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

篇8

1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該規定對于解決拖欠工程款問題,保障承包人工程價款債權的實現具有積極意義。然而,由該規定而衍生出的理論與實務上的相關問題,卻有探討的必要。

一、承包人優先受償權的法律性質

要正確理解和適用《合同法》第286條的規定,首先必須對建設工程承包人優先受償權的性質有正確的認識。理論上,對承包人優先受償權的性質存在不同的看法。一種觀點認為,此權利的性質為不動產留置權,因此,如發包人不按約定支付工程價款,承包人即可留置該工程,并以此優先受償。①這種觀點源于1991年由國家工商行政管理局、建設部聯合制定的《建設工程施工合同條例》。該《條例》第28條規定:“由于甲方(發包人)違反有關規定和約定,經辦銀行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保護,由甲方承擔保護費用。”該規定成為實踐中承包人以發包人未付清工程款為由而拒絕交付已完工工程的主要依據。另一種觀點則認為,建設工程承包人優先受償權的性質應為不動產優先權。②

依筆者之見,上述兩種觀點均未能正確揭示建設工程承包人優先受償權的法律性質。首先,承包人優先受償權在性質上不是不動產留置權。這是因為:第一,根據傳統物權法理論,留置僅適用于動產,而承包人工作完成的標的物卻是不動產;第二,留置權不僅以標的物的占有為成立要件,而且以對標的物的占有為存續條件,如果債權人喪失對標的物的占有,留置權也就因之而消滅。然而,從《合同法》第286條的規定看,承包人在交付工程后,盡管其已不占有標的物,但仍然享有對工程的優先受償權。其次,將承包人優先受償權的法律性質歸結為不動產優先權的觀點也是不妥當的。所謂優先權,是指法律所規定的特定債權人就債務人的全部財產或特定財產優先受償的擔保物權。優先權制度最初源于羅馬法。在近代民法中,法國民法典最先設立優先權制度,并為日本民法所繼受,被稱為先取特權。它是出于立法政策上的考慮,為求得當事人之間的公平和社會秩序的穩定,通過法律的規定,作為債權人平等原則的一種例外,對特定債權所給予的特別保護。我國現行立法未設立獨立的優先權制度,僅在破產法、海商法等法律中,對特殊情況下特定債權人的優先受償權作了一些規定。而且,考察中文中的“優先權”與“優先受償權”的詞源,二者均系譯自外文,而在拉丁文和法文中,它們實際上是同一詞。③也就是說,在中文中,這兩個詞僅是譯法的不同罷了。因此,認為建設工程承包人優先受償權是不動產優先權,一方面與我國現行的立法體例相悖,另一方面又犯了“同義語反復”的邏輯錯誤。

筆者認為,從承包人優先受償權的法律特征看,應是一種法定抵押權。其理由在于,承包人優先受償權符合抵押權的主要特征。抵押權的成立與存續,不以轉移標的物的占有為必要。而就質權、留置權而言,權利人一旦喪失對標的物的占有,其所享有的擔保物權即隨之而消滅。不轉移占有是抵押權與質權、留置權等擔保物權的重要區別。在工程建設實踐中,除“交鑰匙工程”外,通常是由承包人與發包人分別指派工地代表,共同負責對工地現場的管理,進言之,承包人并未排他地對工程實施占有和控制。而且,建設工程竣工驗收并交付發包人后,承包人的優先受償權也并不因此而消滅。可見,承包人優先受償權與質權、留置權存在本質不同,而在不轉移占有這一根本特征上,則與一般抵押權相同。另一方面,承包人優先受償權與一般抵押權的區別僅在于成立原因上:一般的抵押權為意定擔保物權,由當事人以合同方式自由設定;承包人優先受償權因具備法定要件而當然成立。可以說,承包人優先受償權是一種由法律直接規定的抵押權。從比較法的角度看,未設獨立的優先權制度的瑞士民法就在第837條對職工或承攬人就土地上建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務所生之債權,得就該土地設定法定抵押權作了規定。我國臺灣地區“民法”第513條也規定,承攬人對承攬的建筑物或其他土地上的工作物進行建造或重大修繕時,就承攬關系所生之債權對其工作所附之定作人的不動產享有法定抵押權。

二、承包人優先受償權的優先次序

(一)與一般抵押權之間的優先次序

一般而言,在同一個不動產上有數個一般抵押權并存時,其優先次序依登記之先后決定。但在實踐中,房地產開發商為籌集建設所需資金,通常會為其開發的房地產設定在建工程抵押。根據《合同法》第286條的規定,如果發包人(開發商)未按定約支付工程款,承包人可以對該工程主張優先受償權,而且,承包人行使該權利并不以登記為要件。于此情形,在該建設工程上就既存在已登記的一般抵押權,又存在未經登記的承包人對工程的優先受償權。在這兩種權利發生競合時,其優先受償次序如何確定,值得探討。對此,理論上主要存在以下幾種不同觀點:④一是承包人優先受償權優先說。此說認為,作為法定抵押權的承包人優先受償權應優先于一般抵押權,否則若認為一般抵押權優先于承包人優先受償權,則發包人就有可能在承包人優先受償權成立后設定一般抵押權,而這將使得承包人優先受償權落空,從而有違法律保護承包人利益之意旨。二是一般抵押權優先說。該說認為承包人優先受償權未經登記,故而無公示作用,為保護交易安全,應使經登記的一般抵押權享有優先于承包人優先受償權的效力。三是平均分配說。依此說,未經登記的優先受償權與已登記的一般抵押權發生競合時,如果法律未規定其優先次序,應平均分配之。四是效力平等說。該說認為,不論抵押權系法定抑或約定,其效力應當平等,并依設立之先后確定其順序。即成立在先者,其次序為優先,成立在后者,其次序在后。

在上述諸說中,首先,如采承包人優先受償權優先說,債權人不得不顧慮在其以建設工程為標的物設定抵押權后,是否還有可能因開發商不按約支付工程款,導致施工單位以建設工程主張優先受償,如果這樣,對于一般抵押權來說,以建設工程設定抵押擔保的風險是非常大的,而這必將使其對以建設工程設定抵押持消極態度。其結果是,開發商難以在建工程來融資,建設工程的經濟效用也就無法得到充分有效的發揮。此外,以在建工程設定抵押須辦理登記,若由不需經登記的承包人優先受償權加以排除,將與物權公示原則相違背。況且,法律盡管對承包人對工程的優先受償權作出特別規定,但承包人仍然并不因此而當然享有第一順位的優先權。其次,就一般抵押權優先說而言,該說違背了立法為保護承包人利益而設立優先受償權制度的初衷,使《合同法》第286條的規定失效,而且,在我國的工程建設實踐中,多由承包人墊款施工,因而此說無異于以承包人的資金清償發包人欠他人的債務,明顯有失公平。再次,平均分配說雖然基于公平的原理,采取折衷辦法予以平均分配,但缺乏立法論基礎,且這種平均分配的做法能否實現各方利益的平衡,實在值得商榷。尤其在建設工程上先后有數個一般抵押權存在時,其與作為法定抵押權的承包人優先受償權如何平均分配,更成問題。因而平均分配說也是不能成立的。筆者認為,以成立之先后定其優先次序說較為合理。因為,時序的先后是決定權利次序先后的一般原則。⑤而且,如前所述,承包人優先受償權本質上也是一種抵押權,其與一般約定抵押權的根本區別在于成立方式上的不同。根據“時間在先,權利在先”原則,一物上存在數個一般抵押權時,其優先受償次序是依設定時間的先后來決定,相應地,作為法定抵押權的承包人優先受償權在與一般抵押權發生競合時,其優先次序當然也應以成立時間的先后來確定。

(二)與預售商品房請求權之間的優先次序

就同一建設工程,承包人優先受償權與承購人對其所承購的預售商品房的請求權之間也存在沖突的可能。按照我國城市商品房預售管理辦法的規定,預售人應在預售合同訂立后30日內向房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案。預售合同的登記備案是將物權公示手段運用于債法上的請求權,使承購人對預購商品房的請求權具有對抗第三人的效力,從而具有保全承購人請求預售人交付商品房的債權實現的作用。質言之,通過登記備案,承購人對預購商品房的請求權已具有了物權的排他效力。那么,當該請求權與承包人優先受償權發生競合時,如何確定其優先次序呢?筆者認為,從本質上講,承包人對工程價款的請求權本是一種債權,但為保護承包人的利益,法律破除債權人平等原則,對承包人價款債權賦予優先受償的權利,使其有擔保物權的效力。可見,承包人對工程價款的債權與承購人對預售商品房的請求權在本質均為債權,但又都由法律特別賦予相當于物權的效力。所以,為貫徹“時間在先,權利在先”原則,二者發生沖突時,也應以成立時間之先后定其優先次序。

三、承包人優先受償權的成立

(一)承包人優先受償權成立時間的確定

如上所述,當承包人優先受償權與一般抵押權、承購人對預售商品房的請求權發生競合時,應以其成立時間的先后確定其優先次序。根據我國有關法律的規定,房地產抵押和商品房預售合同均應辦理登記簽證,同時,房地產抵押權、預售合同的成立時間應以在登記機關登記的時間為準。與此不同,承包人優先受償權依法不以登記為成立要件。這樣,如何確定承包人優先受償權的成立時間,則不無疑問。對于承包人優先受償權的成立時間,理論上存在兩種不同的觀點。一種觀點為債權未受清償說。持這種觀點者認為,承包人優先受償權擔保的債權為基于建設工程合同所生的債權,此項債權在承包人與發包人訂立合同時即已發生,但承包人之價款通常于工程交付或完成時,始能請求給付。易言之,承包人的價款請求權此時方才發生。于此情形,如果發包人未按約支付價款,即承包人未受清償時,才產生承包人的優先受償權。⑥另一種觀點主張,雖然價款給付請求權產生于工程完工后,但在建設工程合同成立的同時即已發生對工程的優先受償權。這種觀點認為,法律設立承包人優先受償權的立法理由無非是為了保護承包人的利益,并進而保護人民住居的安全。因此,以建設工程合同成立之時為優先受償權發生的時間,使其及早生效,則保護更周全,從而不致于在發包人不支付價款時,已由其他債權人先設定一般抵押權。⑦

在上述兩種觀點中,依筆者之見,債權未受清償說較為妥當。因為在建設工程合同成立時,盡管承包人的工程價款債權即已發生,但承包人仍然不能要求發包人支付價款。在實踐中,建設工程竣工后,應先由承包人向發包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告。發包人接到竣工驗收報告后,應當根據有關規定及時對工程進行驗收。竣工驗收合格并辦理竣工結算后,發包人須按約支付價款。發包人不按約支付,經承包人催告后在合理期限內仍不支付的,承包人才可依法行使優先受償權。如果認為在建設工程合同訂立時,承包人的優先受償權就已成立,不但與合同法的規定相違背,而且必將導致債權人不愿在建設工程合同成立后以在建工程為貸款的抵押物,商品房的預售也將同樣無法實現。當然,由于發包人往往在工程開工之前即已為取得貸款而就工程設定一般抵押權,或者已開始預售商品房,如采債權未受清償說,必然使銀行抵押權和承購人對預售商品房的請求權的順位優先于承包人優先受償權。

(二)承包人優先受償權的登記問題

一般抵押權和預售合同的有效成立需經登記,而承包人優先受償權僅需有法律規定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登記為生效要件。這樣,要了解在某建設工程上是否已存在一般抵押權或已辦理商品房預售,只需到有關的登記機關查閱登記文件即可獲得完整可靠的信息。但在建設工程上是否存在承包人優先受償權,只有發包人與承包人自己才知道,第三人卻無法從登記機關的登記文件中得到這方面的信息。而承包人優先受償權的作用,是使承包人可以對發包人的其他債權人主張以工程優先清償其債權,并可以對工程建筑物的受讓人主張此權利。因而,倘若承包人優先受償權的存在不能經由某種方式予以公示,可能對發包人本身的利益不會有影響,但發包人的其他債權人以及工程建筑物受讓人的利益,隨時都可能因承包人行使優先受償權而蒙受突如其來的侵害。所以,為避免因承包人優先受償權的行使與第三人的利益發生沖突,就需要通過一定的方式將優先受償權的存在狀態向社會披露,使得其他人在進行與該工程有關的交易時,可以考慮在建設工程上存在優先受償權的事實,以便對交易的后果作合理的預期,避免因承包人行使優先受償權而使自己的利益遭受不測之損害。而作為不動產物權變動公示方式的登記制度,則可以有效地保護第三人的利益,使其僅需查閱有關的登記文件,就可得知在建設工程上是否存在承包人優先受償權,從而實現對交易安全和秩序的維護。其次,不動產物權的順位依其登記的時間來確定,這是自羅馬法以來即確立的一項基本原則。⑧登記是決定優先次序的客觀標準,誰先登記,誰就享有以標的物的價值優先獲得清償的權利,這既不偏向于承包人的優先受償權,也不偏向于一般抵押權或承購人對預售商品房請求權,并能避免因對承包人優先受償權成立時間的不同看法而導致的爭議。事實上,由于我國現行法未要求承包人優先受償權需經登記,立法上也未對其成立時間作明確規定,目前不少銀行為避免其擔保權益受侵害,已暫停辦理在建工程抵押貸款業務。尤其應當看到,如果承包人優先受償權不經登記即可有效成立,發包人就有可能通過與承包人惡意串通,虛構發包人未按約支付工程價款,或未支付價款時間先于一般抵押權和預售合同登記時間的事實,并進而由承包人主張其優先于發包人其他債權人以工程優先受償,從而達到排斥一般抵押權和商品房承購人請求權有效行使的目的。反之,如以登記來確定承包人優先受償權的成立時間,就能給發包人的所有債權人以工程清償其債權的公平機會。再者,設立承包人優先受償權的登記制度,承包人雖然會因辦理登記手續而支付與此有關的費用,但另一方面,卻可以明晰承包人優先受償權與工程上其他物權的關系,避免糾紛的發生,減少不必要的訴訟成本的支出,使承包人可以比較低的成本避免與其他利害關系人發生利益沖突。總之,我國有必要在將來的立法中,明確規定承包人優先受償權應經登記才生效力。

事實上,在對工程承包人優先受償權作出規定的國家和地區,大多同時規定承包人該項權利的行使需以登記為要件。例如,在德國民法中,建筑工程或建筑工程一部分承攬人就其合同所生之債權對定作人的建筑用地得請求授予保全抵押,如工作尚未完成,承攬人得為了已經完成部分的勞務報酬及墊款請求給予保全抵押,此請求權經預告登記,抵押權方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押權也應經登記。依日本民法,此時當然發生承攬人的優先權,但須經登記,才能保全其效力。在法國,承攬人的此項優先權也必須經過登記。

此外,在具體登記制度的設計上,筆者認為,可仿效德、日等國的做法,采預登記制度以保全承包人優先受償權的效力。在這些國家,預登記是為了保全以不動產物權的得喪、變更、消滅為目的之債權的請求權而為的登記。根據這些國家法律的規定,建設工程承攬人可通過兩種途徑申請為其對工程的優先受償權進行預登記:其一是經登記義務人(發包人)的承諾而在登記機關辦理登記;其二是單方面申請法院作出采取預登記措施的裁定,并據此在登記機關辦理預登記。依第二種途徑預登記時,申請人須提交欲登記的優先受償權存在的證明材料,但無需證明其欲保全的優先受償權日后有受侵害之虞。⑨經預登記后的優先受償權,可以保全其優先順位,而且,妨礙優先受償權實現或者有害于優先受償權的處分行為均為無效。

注釋:

①參見江平主編:《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學出版社1999年版,第223頁。

②參見最高人民法院經濟審判庭編:《合同法解釋與適用》,新華出版社1999年版,第1302頁。

③⑩參見刁榮華主編:《現代民法基本問題》,臺灣漢林出版社1981年版,第142頁,第284頁、第288頁。

④參見鄭玉波主編:《民法物權論文選輯》(下冊),臺灣五南圖書出版公司1985年版,第667頁、第673頁;謝在全:《民法物權論》(下冊),中國政法大學出版社1999年版,第692頁;許明月:《抵押權制度研究》,法律出版社1998年版,第176頁。

⑤參見鄭玉波:《民法債編各論》,臺灣1981年版,第378頁。

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論文關鍵詞 物權法 抵押權 擔保法

一、抵押物的種類

物權法規定的抵押物種類比擔保法規定的種類更加廣泛：

《物權法》第180條規定：債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

1.建筑物和其他土地附著物；

2.建設用地使用權；

3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

4.生產設備、原材料、半成品、產品；

5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；

6.交通運輸工具；

7.法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

同《擔保法》中關于抵押權的內容比較可以看出，從排列上看，1至6按照不動產到動產的順序排列，更加具有邏輯性；3、4、5條中增加了新內容；第7條采用了“未禁止抵押”的字眼，而不是《擔保法》中的“依法可以抵押”。二者的區別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念，而且將禁止性規定限于“法律、行政法規”的范疇，有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。

根據《物權法》第181條規定：企業、個體工商戶、農業生產經營者可以與債權人書面協議，將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。

這條規定涉及浮動抵押，浮動抵押是物權法為適應經濟發展而作出的關于抵押權的一個新規定，應引起大家的注意和學習。《物權法》第180條第一款第4項關于“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押方面的具體規定，指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中，正確使用浮動抵押，要注意滿足以下幾點：第一，只有企業、個體工商戶、農業生產經營者才可以設定浮動抵押；第二，抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品；第三，必須書面協議，口頭協議是無效的。協議中一般應包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等；第四，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由才可以實現抵押權；第五，債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。這里邊有三層意思：其一，抵押權期間，抵押財產處于不確定狀態，只有約定或者法定的實現抵押權的條件成就時，抵押財產才確定。其二，實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同。其三，同一財產既有浮動抵押，又有固定抵押的，實現抵押權所得價款，按照《物權法》第199條的規定清償。

二、抵押權的設立、抵押合同的生效與抵押物登記

請讓我們看看二法之中的有關規定。

對比《物權法》第187條、188、189條與《擔保法》第41條、43條規定，可以看出：

1.物權法定是物權法的一項重要原則。物權法對于不動產物權變動采取登記生效主義，即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記，不辦理登記，不發生物權效力。對于不動產，《擔保法》也要求辦理抵押登記。但是，二者對于抵押合同的生效與抵押權的生效的規定卻不同。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為，屬于債權關系范疇，其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力，除要求抵押合同合法有效這一要件外，還必須符合物權法的公示原則。為此，物權法將以往關于抵押權的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正，區分了抵押合同效力和物權變動效力，將《擔保法》規定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時發生效力”。

2.物權法對于動產物權變動采取登記對抗主義，即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產是否需要登記，物權法與擔保法的規定也有所不同。《擔保法》規定林木、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產應當辦理抵押物登記，而《物權法》除規定用于浮動抵押的動產應當辦理抵押登記外，對于其他動產是否需要辦理抵押登記，采取了當事人自愿原則，給予他們自主選擇權。

3.對于在什么部門辦理抵押物登記，《擔保法》第42條有明確的規定，而物權法僅對浮動抵押財產的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上，也與擔保法的規定有所不同。《擔保法》規定，以企業設備和其他動產抵押的，由財產所在地的工商部門辦理抵押登記。

三、抵押與租賃及抵押物的轉讓

（一）抵押與租賃

根據《物權法》第190條：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。擔保法中則規定：抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。

相比較而言，物權法的規定更加完善。對于抵押物，可能抵押前已經出租，或者抵押后再出租。根據物權法的規定，對于將已出租的財產進行抵押，承租人可以繼續使用租賃物，即使實現抵押權，將抵押財產轉讓給債權人或者第三人，抵押人與承租人之間原有的租賃關系也不當然終止，承租人可以繼續享有租賃權。對于將已抵押的財產出租，會出現兩種情況：一是將辦理了抵押登記的財產出租，實現抵押權后，抵押財產的買受人可以解除原租賃合同，承租人則不能要求繼續承租抵押的房屋；二是將未辦理登記的抵押財產出租，抵押權就不能對抗租賃權，仍然應當適用買賣不破租賃的原則。

（二）抵押物在抵押期間的轉讓

根據《物權法》第191條的規定，對于抵押物在抵押期間的轉讓，物權法明確為：（1）抵押期間抵押人轉讓抵押財產的，應當經抵押權人同意，而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人并告知受讓人；同時，要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。（2）未經抵押權人同意，抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產，除非受讓人代為向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。在抵押期間轉讓抵押財產，往往會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益，物權法在擔保法規定的基礎上，對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規定。

   （三）最高額抵押擔保

物權法專門用了五條（第203條到207條）來規定最高額抵押擔保，相比擔保法中的三條簡略規定要更加詳細與充實。根據第204條的規定，如當事人另有約定，最高額抵押擔保在債權確定前，可以轉讓部分債權；根據第205條的規定，當事人可以在不對其他抵押權人產生不利影響的前提下，協議變更最高額抵押的相關內容，第206條則對最高額抵押中的債權如何確認作出了明確的規定。這些需要大家留意。

四、抵押權的實現及存續期間

（一）實現條件

根據《物權法》第203條的規定，抵押權的實現只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務履行期間屆滿，債務人不履行債務；二是發生了當事人約定的實現抵押權的情形。其中第二個條件是物權法新增加的規定。在擔保法中，抵押權得以實現的唯一條件是債務履行期間屆滿抵押權人未受清償。物權法雖然僅僅在原有的基礎上增加了“發生了當事人約定的實現抵押權的情形”，但卻充分體現了尊重當事人合意的立法精神。在實踐中，本人認為值得注意的是要防止當事人在合同中作出“債務履行期間屆滿前，債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有”的約定。這種約定為流押約定，是擔保法和物權法所不允許的。

（二）實現方式

關于抵押權的實現方式，物權法在擔保法的基礎上進行了充實和改進。根據《物權法》第195條的規定，抵押權的實現方式有三種：一是協議。可以協議折價、也可以協議拍賣和變賣（為公平起見，拍賣、變賣的主體應當是第三方）。二是抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。三是如果抵押權人與抵押人在債務是否已經履行以及抵押本身的問題上存在爭議，則抵押權人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

（三）清償順序

《物權法》第199條規定：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

上述規定已經將抵押權實現的清償順序規定得很清楚，在此不再贅述。本人認為要注意的是：因為物權法涉及不動產的抵押采取登記生效主義、涉及動產的抵押采取登記對抗主義，故物權法以抵押權是否登記作為清償先后的依據，而不再以擔保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據。

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房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權

法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：

1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。

2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。

法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。

二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果

1、土地和地上建筑關系的民法模式

關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。

2、我國采取的民法模式

我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

3、我國采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：

1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。

2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。

3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。

1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。

3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆

上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？

四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解

抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。

例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。

五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解

1、我國對于房地抵押的法律規定

檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。

2、我國房地抵押、轉讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。

2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。

因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

參考文獻資料：