救濟制度論文模板(10篇)

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篇1

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英國學者帕金曾經說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己。”[i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數(shù)16人，表決結果是7票反對，6票贊成，3票棄權。根據審查結果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結業(yè)證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據《中華人民共和國學位條例》的規(guī)定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經學位委員會成員半數(shù)通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]

北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會生活的各個方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國高校體制改革存在問題主要表現(xiàn)在幾個方面：

一、高校性質云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。

進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？

無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養(yǎng)高級人才。而這種職能的實現(xiàn)往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發(fā)點的市場機制無法實現(xiàn)的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因為，高等教育職能的實現(xiàn)需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發(fā)展程度、社會異質性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業(yè)管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規(guī)定的某項公共利益活動，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執(zhí)行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。

（二）從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規(guī)律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區(qū)分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發(fā)學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權決定是否頒發(fā)學位證、畢業(yè)證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業(yè)分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現(xiàn)和執(zhí)行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。

其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校。現(xiàn)在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數(shù)量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業(yè)和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛(wèi)生行政部門已經對醫(yī)院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫(yī)院的財政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質、低廉的醫(yī)療服務為目的，并承擔所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫(yī)院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫(yī)療保障、強制免疫、公費醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現(xiàn)實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經費拮據的窘境。國家將在加強監(jiān)控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發(fā)展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優(yōu)勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現(xiàn)。

通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規(guī)范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。

二、高校行政職權“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業(yè)和發(fā)展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調機制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規(guī)章制度時，經常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠。

從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對該企業(yè)違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規(guī)規(guī)定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協(xié)調機制，使各級、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規(guī)校紀進行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。

第二，嚴格規(guī)范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。

三、高校侵權“無門救濟”

1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學根據該校“068”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規(guī)定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發(fā)了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業(yè)論文已經達到高等學校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區(qū)法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區(qū)法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。[vi]

這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經法律、法規(guī)授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規(guī)定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業(yè)組織經法律、法規(guī)授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統(tǒng)內部的監(jiān)督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監(jiān)督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監(jiān)督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規(guī)定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優(yōu)點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規(guī)范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規(guī)定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。

綜上所述，作為教育行政救濟制度兩塊基石的行政訴訟和行政復議目前都存在許多不足之處。為了結束高校侵權救濟無門的現(xiàn)狀，我們應盡快建立教育行政復議制度和將教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級主管教育行政部門的監(jiān)督和司法機關的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權利，才能保證行政法治原則的順利實現(xiàn)。

我們相信，在解決好以上幾方面問題之后，中國高等教育必能迎著知識經濟的春風，在新世紀取得更大的發(fā)展。

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注釋：

[i]朱永新。高等學校教學管理系統(tǒng)研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。

[ii]王鋒。“劉燕文訴北大案”的法律思考[J].北京：法制日報，2000年1月16日。

[iii]王紹光。多元與統(tǒng)一-第三部門國際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.

篇2

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現(xiàn)在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協(xié)商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強制力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優(yōu)勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現(xiàn)在行政主體對合同的履行具有行政法上的監(jiān)督權力和變更、解除合同上的優(yōu)益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發(fā)利用土地的行為行使監(jiān)督管理權。

地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現(xiàn)的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協(xié)商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關系上，行政主體沒有強制相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決于雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區(qū)別點。行政合同是為實現(xiàn)行政目的而設定，在傳統(tǒng)行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內容的對價關系，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法”上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規(guī)則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

二、我國現(xiàn)行的行政合同救濟制度存在的主要問題

行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現(xiàn)爭議時，如何實施救濟，成為一個極具爭議的問題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。

不少行政法學家主張行政合同屬于行政行為，其所產生的糾紛只能通過行政復議和行政訴訟的行政救濟的途徑解決。更有學者認為：“在行政契約糾紛進行司法救濟上，則應肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟途徑，這是我國根據法律關系性質而區(qū)別救濟途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭議從性質上排斥其他司法救濟途徑的結果。”（參見余凌云：《行政契約論》184頁）這種根據法律關系性質區(qū)別救濟途徑的觀點是符合我國傳統(tǒng)的法律救濟理論的，但本人仍然認為這些觀點過重地強調了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權利義務關系和行政合同違約中存在的民事法律責任承擔問題。排斥民事救濟途徑，單用行政復議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因為圍繞權力支配關系而建立的我國現(xiàn)行行政救濟制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對人提供的單向救濟的制度：（1）訴訟的提起和舉證責任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟。首先，行政主體沒有提起行政復議和訴訟的法定權利，無法主動尋求救濟；其次，當相對人提起請求賠償?shù)脑V訟時，舉證責任完全在行政機關一方，責任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復議和行政訴訟來確認和追究行政相對人的民事賠償責任，因為行政救濟程序只著重于對具體行政行為的合法性審查而缺乏對相對人的民事責任確認的機制；（3）行政法對單向性行政行為的程序要求極其嚴格，通過行政復議和行政訴訟處理行政合同糾紛時，也必然要進行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復議和訴訟中處于不公平的劣勢。可以認為，現(xiàn)行行政救濟制度的單向性構造不能滿足行政合同救濟的需要。

適用民事救濟程序，同樣不能解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟。但對于行政合同，這兩種救濟方式就顯得無能為力。仲裁救濟，是一種適用于解決平等主體之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的救濟方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內。而且，仲裁機構是個解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對國家行政管理機關的活動進行裁決，實質是允許民間組織對公權力進行干預，這不利于公共利益的實現(xiàn)。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對合同的履行施加了行政強制權，甚至是行政處罰權，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。

既然行政合同具有的雙重性使行政救濟程序和民事救濟程序均無法獨立解決合同的救濟問題，這就必須在現(xiàn)行救濟制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟途徑。盡管循行政或民事的途徑對行政合同實施救濟均有不合理之處。

三、行政合同的責任制度對合同救濟方式的選擇具有決定性的影響

行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責任上也具有雙重性。而不同的法律責任承擔方式，也給人們在現(xiàn)行法律制度下的司法實踐中提供了一個選擇救濟途徑的可行標準。

與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔民事賠償責任，還要承擔行政法律責任。而且，在承擔違約責任上，當事雙方是不對等的：行政主體違約，一般只須承擔民事賠償責任；行政相對人違約，則以承擔行政法律責任為主，其次才是民事賠償責任。基于行政合同所具有的公益性，行政機關為確保行政目的實現(xiàn)，對合同的履行具有監(jiān)督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強制執(zhí)行權，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”這是典型的行政合同違約須承擔行政處罰責任的規(guī)定。

在行政法中，追究行政法律責任的方式是行政處罰，由相對人承擔賠償責任，顯然不屬行政法律責任的范疇，如《城鎮(zhèn)房地產管理法》第十五條的規(guī)定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，并可以請求違約賠償。”這種情況下，相對人承擔的應該是一種民事賠償責任，而非行政法律責任。從對立法習慣用語的理解上，“請求”一詞的使用也可以理解為行政機關不能通過行政強制力的行使來強令相對人作出賠償，只能通過協(xié)商或向法院提出賠償請求，由法院進行判決。同樣，行政機關違約，也要承擔賠償責任，如《城鎮(zhèn)房地產管理法》第十六條規(guī)定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。”這種賠償，不能認為是一種國家賠償，因為按照《國家賠償法》的規(guī)定，國家賠償是有歸責條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結果的事實存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個條件，顯然屬于民事賠償?shù)姆秶Ａ硪环矫妫姓C關更無法承擔行政處罰這種行政法律責任。可見，在行政合同的違約中，確實存在民事法律責任的承擔問題。

既然行政合同的責任制度具有雙重性，在救濟制度上，就必須適用與之相適應的行政和民事并用的救濟途徑。據此，本人認為，行政合同的救濟，應根據責任方式的不同，而實行不同的救濟方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時，實施了強制性的行政手段，使合同的相對方承擔了行政法律責任的，就必須通過行政復議和行政訴訟的途徑實施救濟；（2）行政主體并未運用行政強制力追究相對人的行政法律責任，而是請求經濟賠償責任的，或相對人對行政主體提出違約賠償請求的，則應通過民事訴訟的途徑解決。

問題在于，行政合同的糾紛中出現(xiàn)了同時承擔兩種法律責任的情況時要分別兩種途徑實施救濟，仍具有不合理性。這只能通過改革現(xiàn)有行政合同的救濟制度予以解決。

四、對行政合同救濟制度改革的基本構想

隨著我國經濟體制改革的深化，政府職能和觀念的進一步轉變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會在經濟管理領域以及行政管理中得到更廣泛的運用。行政合同法律地位及救濟制度的不明確，將使大量的行政合同關系處于不規(guī)范狀態(tài)，合同出現(xiàn)的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對行政合同的特性重新構建獨立的行政合同救濟制度，以適應市場經濟體制改革進程的需要。

構建獨立的行政合同救濟制度，仍應根據我國以法律關系性質區(qū)別救濟途徑的理論，以行政救濟制度作為構建行政合同特殊救濟制度的基礎，著重對現(xiàn)行行政救濟制度中的單向性構造予以調整，建立雙向性的救濟結構。具體構建方式是：

（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實上，我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為”定義為行政機關、法律法規(guī)授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規(guī)定是不相符合的。1999年的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此進行了修正，取消了對單方行為的限定，恢復了《行政訴訟法》所規(guī)定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。

（2）在行政訴訟的基本原則繼續(xù)適用的基礎上，引入民事救濟的基本規(guī)則，構建雙向性的救濟結構。對涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟的規(guī)則，包括：第一、在訴訟權利方面，增加行政機關提訟和提出反訴的權利，將行政訴訟的單向性結構改造為雙向性結構，但其適用范圍應限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調解原則方面，改變行政訴訟不適用調解的規(guī)定，允許審判機關在行政訴訟中通過調解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認方面，增加合同效力確認之訴，對合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關規(guī)定；第四、在違約處理方面，增加違約責任處理的內容，使審判機關可對合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責任方面，修訂行政訴訟中的舉證責任規(guī)則，對違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機關實施強制措施以及行政處罰的問題時，則仍由行政機關負責舉證。此外，應當特別注意的是，在對行政救濟進行改造時，須維護行政救濟基本原則在救濟制度中的主導地位，對訴訟案件審理的重點仍應是以行政法為依據對行政機關的行為進行合法性審查，這樣才能使救濟制度與行政合同的根本特性相適應。如果不考慮行政救濟自身的特殊意義，使主體與審查內容都與民事救濟一樣的話，那還不如對民事救濟進行改造，這樣更為簡單和方便。

（3）明確界定行政復議的管轄范圍，不改變現(xiàn)行行政復議的基本制度和原則，涉及民事性質的合同糾紛不列入行政復議的管轄范圍。對涉及行政合同的行政復議，其復議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對行政合同訂立的合法性進行審查，審查的內容應包括實體和程序兩方面；二是行政機關在監(jiān)督行政合同的履行中實施了行政強制措施和行政處罰而引起糾紛，由復議機關將此類行為視作一般具體行政行為，并根據現(xiàn)行《行政復議法》規(guī)定的原則和方式進行復議審查。

主要參考文獻：

1、余凌云著《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版。

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關鍵詞：公司僵局;強制收購股權;救濟

一、公司僵局的界定及成因

實踐中，在運營過程中的公司可能會發(fā)生各種問題，公司僵局就是嚴重影響公司正常運轉的困頓。對于公司僵局的界定，在學術界，趙旭東教授比較早地提出了：“所謂的公司僵局是與電腦死機頗為類似的一種現(xiàn)象。電腦死機時，幾乎所有的操作按鍵都完全失靈。公司陷于僵局時，一切決策和管理機制都徹底癱瘓，股東大會或董事會因對方的拒絕參會而無法有效召集，任何一方的提議都不被對方接受和認可，即使能夠舉行會議也無法通過任何議案”[1]。我國人大法工委編著的《公司法釋義》給出的定義是：“因股東間或者公司管理人員的利益沖突和矛盾導致公司的有效運行失靈，股東會或董事會因對方接受和認可，即使能夠舉行會議也無法通過任何議案，公司的一切事物處于一種癱瘓狀態(tài)。”另外，《布萊克法律詞典》等權威的法學詞典，《日本商法典》、《法國民法典》中都有對公司僵局的界定，我國《公司法》第183條“公司經營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”，也被普遍認為是對公司僵局的規(guī)定。

綜合以上觀點，筆者認為公司僵局指的是，因為公司的決策和管理機制的失靈所導致的公司正常經營活動陷入持續(xù)停滯的狀態(tài)。其主要表現(xiàn)為：股東會失靈導致的股東(大)會無法正常召集和舉行或者決策無法作出;董事會失靈導致的經營管理活動無法正常進行;以及經營過程中的各種風險所致的公司無法正常運轉。

公司僵局形成原因是多樣化的。首先，最根本的原因是股東會的議事規(guī)則實行資本多數(shù)決。公司雖然是法人，但是公司畢竟不能自己生成意思，公司意思形成仍然要靠組成它的股東的意志。但現(xiàn)實中，股東的意見不可能完全一致，因此在對公司事務進行決議時，大多數(shù)國家以資本多數(shù)決為一般原則，即由表決權較多的股東的意志代表公司的意思。在我國，有限責任公司股東會重大事項決議要三分之二以上表決權股東通過，其他事項可由公司章程約定表決方式;股份公司股東大會決議要經出席會議股東所持表決權的過半數(shù)通過，重大事項要經出席會議股東所持表決權三分之二以上通過。這樣雖然替公司尋到了意思形成的方法，但是，不免出現(xiàn)這樣的情形，即當股東內部分裂成幾個派別并且僵持不下時，任何一派的觀點都無法形成多數(shù)意見，則股東會無法作出決議。事實上，這種情況并不罕見。其次，股權結構不當也會造成公司僵局形成。現(xiàn)實中很多公司的股東各自持有公司一半的股權，并由各自推選了等量的董事進入董事會，當股東的意見相左時，不僅股東會不能做出決議，董事會也無法作出決議。另外，股東或者董事無故離開公司長期失蹤也會使得公司股東會或董事會無法召開而導致公司僵局[2]。

公司僵局嚴重危害公司自身及其股東的利益，在美國等國家法院提供了很多種解決公司僵局的方式，包括公司的強制解散、強制收購股權、任命臨時董事、任命破產管理人或監(jiān)管人等方式。遺憾的是，我國《公司法》只確立了法院強制解散公司的救濟方式。對公司僵局的救濟方式也應當是多樣性的，在這里我們主要探討強制收購股權制度的救濟方式。

二、確立強制收購股權方式的合理性

公司僵局發(fā)生表明股東之間已經處于僵持狀態(tài)，這時要期望股東之間通過自行協(xié)商的方式來化解僵局已萬分渺茫，須要通過外部力量的介入，司法方式，即由具有強制力的法院介入則是最優(yōu)方式。我國《公司法》規(guī)定了當通過其他方式不能解決時，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東可以請求人民法院解散公司。這種強制司法解散是法院介入的一種方式。強制司法解散的后果是在市場中掙扎奮斗了數(shù)年的公司將在市場上消失殆盡，不能再為股東積聚財富，不能再為經濟運行作出貢獻。如果公司所有的股東都不想繼續(xù)經營了，那么解散皆大歡喜，但若是仍有一個股東對公司充滿期待，滿懷經營熱情，解散公司則會重創(chuàng)此股東的投資熱情，使其對公司這種企業(yè)形式失去信心，也會給社會整體經濟帶來損失。因此，強制司法解散只能作為公司僵局最后的救濟方式，只有當股東窮盡其他方式都不能解決的時候，再不請求解散公司會造成更大的損失的時候，才適用此方式。公司法律制度應立足于盡量挽救一個公司，而不是毀滅一個公司，若是讓想離開的股東妥善退出，想留的股東能繼續(xù)經營，則能達到既化解公司僵局又挽救公司之雙重功效。強制收購股權，即法院通過判決的方式強令公司或者一方股東買斷異議股東的股權的方式即旨在此。

三、強制收購股權方式的制度設想

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新制度經濟學之所以有別于其他經濟學而成為一門新的學科，關鍵不取決于它的研究對象，而是它的分析方法。與舊制度主義者一樣，新制度主義者也是從批判流行經濟理論“過于抽象”人手，但降低抽象程度意味著要完全或在很大程度上放棄建立在確定性和無限理性基礎之上的古典和新古典理論的基本假設。放棄這一基本假設的方法論無論是從整體上還是局部上說都是意義巨大的。本文首先分析新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系，進而討論新制度經濟學研究方法的特點，最后對新制度經濟學與經濟學方法論進行比較。

一、新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系

諾思指出：“我們應注意不斷地把傳統(tǒng)正規(guī)新古典價格理論與我們的制度理論結合起來。我們的最終目的不是試圖去替代新古典理論，我們的目的是使制度經濟學成為對人類更有用的理論。這就意味著新古典理論中對我們有用的部分——特別是作為一套強有力分析工具的價格理論應與我們正在構建的制度理論很好的結合在一起。”新制度經濟學是在批判新古典經濟學的基礎上產生的，但這種批判并非全盤的否定，而是在批判的基礎上加以繼承、發(fā)展和揚棄。新古典經濟學的基礎是一些有關理性和信息的苛刻假設，它隱含地假設制度是既定的，更多地關注經濟的效率而忽略經濟制度對經濟績效的影響。思拉恩·埃格特森指出被新古典經濟學忽略的三個問題：(1)各種可供選用的社會法規(guī)和經濟組織如何影響經濟行為、資源配置和均衡結果。(2)在同樣的法律制度下，經濟組織的形式為什么會使經濟行為發(fā)生變化。(3)控制生產與交換的基本社會與政治規(guī)則背后的邏輯是什么，它們是如何變化的。而這些問題恰恰是新制度經濟學研究的重點。威廉姆森認為，新制度經濟學的研究方法從本質上說和微觀經濟學是一致的。新制度經濟學在一些方面對古典經濟學進行了繼承，但新制度經濟學的“新”也表明在方法論上有所突破：(1)新制度經濟學給出了充分假設，即制度有深刻的效率因素。(2)資本主義經濟制度的重要性不僅在于技術本質，也在于其獨特的管理方式和結構。后者帶來了不同組織類型中信息傳遞和激勵的區(qū)別。(3)新制度經濟學使用的比較方法是兩種可行形式之間的比較，而不是將可行形式與抽象無摩擦形式進行比較。總之，新制度經濟學和古典經濟學的關系可表述為：新制度經濟學是在把制度作為內生變量的條件下，用古典經濟學的方法去分析制度問題，是對古典經濟學關于制度變量假設部分的進一步發(fā)展。

二、新制度經濟學研究方法的特點

新制度經濟學流派在研究和發(fā)展過程中逐步形成了制度分析的路徑和傳統(tǒng)。新制度經濟學更注重從生活的實際問題出發(fā)，通過對現(xiàn)實生活的詳細考察，尋求解決問題的答案，表現(xiàn)出鮮明的特點：第一，重視制度對經濟績效的影響。以經濟制度的產生、變遷及其作用為主要的研究對象。交易費用的存在必然會對制度結構及人們具體的經濟選擇行為產生影響。顯然制度的產生和使用需要投入真實的資源，這里就不可避免地涉及交易費用，然而這樣顯而易見的問題卻經歷了很長時間才被認識到。不僅是古典經濟學和新古典經濟學，即使是他們的批評者也都想當然地把這些制度和交易費用看成黑箱或無摩擦狀態(tài)。這與他們在經濟研究過程中舍棄制度變量緊密相關。第二，試圖從文化、心理、歷史、法律的角度尋找制度產生的原因和存在的基礎。制度的一種產生方式是通過人類的長期經驗形成的。當一種經驗或習俗被足夠多的人采用時，這種規(guī)則就會逐漸變成一種傳統(tǒng)并被長期地保持下去，鎖定為一種行為方式或傳統(tǒng)習俗。因此，在日常生活中占有重要地位的規(guī)則多數(shù)是在社會中通過一種漸進式反饋和調整的演化過程發(fā)展起來的。并且，多種制度的特有內容都將漸進地沿著一條穩(wěn)定的路徑演變。學者稱這樣的規(guī)則為“內在制度”。凡勃侖把制度形成的基礎歸于思想和習慣，“制度實質上就是個人或社會對有關的某些關聯(lián)或某些作用的一般思想習慣”，而思想習慣又是從人類本能產生的。加爾布雷思則認為，現(xiàn)實的“經濟制度”(私有制、貨幣、商業(yè)、利潤等)只不過是心理現(xiàn)象(風俗、習慣、倫理、道德)的反映和體現(xiàn)，起決定作用的是法律關系、人們的心理及其他非經濟因素。注重對包括習慣、思想在內的內在制度的研究是新制度經濟學研究方法的鮮明特點。第三，新制度經濟學一個重要特點是經驗和案例的研究。在新制度經濟學的研究中，案例研究非常普遍。案例研究對經濟現(xiàn)象的解釋具有一定的說服力，同時，對制度變遷的路徑依賴問題的研究，必須注意這樣的事實，即小概率事件可能使制度變遷的路徑依賴發(fā)生改變。在新制度經濟學的研究中非常關注“微觀”問題，同時將個案研究提升到“一般化”的層次。阿爾斯通指出：“借助關于制度的理論知識和現(xiàn)有成果，案例研究方法常常是推動我們積累關于制度變革理論知識的唯一方法。”

三、新制度經濟學的理論基準和理論工具

新制度經濟學最重要的理論基準就是科斯定理。科斯定理是以諾貝爾經濟學獎得主羅納德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕爾格雷夫經濟學大詞典》中，羅伯特·D·庫特對“科斯定理”做出如下解釋：“從強調交易成本解釋的角度說，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定權利(即產權)的初始配置并不影響效率。”科斯定理是認識產權功能的理論基準。科斯定理說明，在交易成本為零的條件下，就所有制來說，無論它是國有或非國有，誰擁有財產對效益并不相關。而在現(xiàn)實生活中，產權的所有是同效益密切相關的。科斯定理的力量在于，它指出尋找答案的路徑：究竟是現(xiàn)實生活中的什么因素與科斯定理的前提假設恰恰相反，導致產權與效益無關。

新制度經濟學的理論工具是交易費用理論，交易費用理論是整個現(xiàn)代產權理論大廈的基礎。1937年，著名經濟學家羅納德·科斯在《企業(yè)的性質》一文中首次提出交易費用理論。該理論認為，企業(yè)和市場是兩種可相互替代的資源配置機制。由于存在有限理性、機會主義、不確定性與小數(shù)目等條件，使得市場交易費用高昂，為節(jié)約交易費用，企業(yè)作為代替市場的新型交易形式應運而生。交易費用決定了企業(yè)的存在，企業(yè)采取不同的組織方式的最終目的也是為節(jié)約交易費用。他指出，市場和企業(yè)都是兩種不同的組織勞動和分工的方式(即兩種不同的“交易”方式)，企業(yè)產生的原因是企業(yè)組織勞動和分工的交易費用低于市場組織勞動和分工的費用。一方面，企業(yè)作為一種交易形式，可把若干個生產要素的所有者和產品的所有者組成一個單位參加市場交易，從而減少交易者的數(shù)目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企業(yè)之內市場交易被取消了，伴隨著市場交易的復雜結構被企業(yè)家所替代，企業(yè)家指揮生產，因此，企業(yè)替代了市場。由此可見，無論是企業(yè)內部交易還是市場交易，都存在著不同的交易費用。而企業(yè)替代市場是因為通過企業(yè)交易而形成的交易費用比通過市場交易而形成的交易費用低。所謂交易費用是指企業(yè)用于尋找交易對象、訂立合同、執(zhí)行交易、洽談交易、監(jiān)督交易等方面的費用與支出，主要由搜索成本、談判成本、簽約成本與監(jiān)督成本等構成。企業(yè)運用收購、兼并、重組等資本運營方式，可將市場內部化，消除由于市場的不確定性所帶來的風險，從而降低交易費用。科斯這一思想為產權理論奠定了堅實的基礎，但科斯的思想在很長時間內一直被理論界所忽視，直到上世紀60年代才引起經濟學家們的廣泛重視。盡管交易費用理論還很不完善，存在很多需改進之處，但交易費用這一思想的提出，改變了經濟學的傳統(tǒng)面目，給呆板的經濟學增添了新活力。它打破了(新)古典經濟學建立在虛假假設之上的完美經濟學體系的一統(tǒng)天下，為經濟學研究開辟了新的分析視角和新的研究領域。它的意義不僅在于使經濟學更加完善，而且這一思想的提出，改變了人們的傳統(tǒng)觀念。正如科斯本人所說：“認為《企業(yè)的性質》的發(fā)表對經濟學的最重要后果就是引起人們重視企業(yè)在現(xiàn)代經濟中的重要作用那就錯了。在我看來，人們極有可能產生這種想法。我認為這篇文章在后來會被視為重要貢獻的是將交易成本明確地引入了經濟分析。”也許，該理論目前應用于現(xiàn)實生活中還有距離，但我們不能因此而否定其對經濟理論的巨大創(chuàng)新意義。四、新制度經濟學與經濟學方法論的比較

新制度經濟學與經濟學方法論上的區(qū)別在于：前者采用微觀、個體主義的研究方法；后者采用宏觀、整體主義的研究方法。前者以科斯定理和交易費用為理論基準，后者以勞動價值論和剩余價值理論為參照系。新制度經濟學的基本方法論是以個人主義、功利主義和自由主義為主。個人主義的方法論意味著所有的經濟績效最后必須由個人行為來解釋。新制度經濟學派對主流經濟學的“經濟人”的假定予以繼承，而不同意其理性人的假定，在現(xiàn)實世界中由于人所處的經濟制度環(huán)境的復雜性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的資源，因此總有意識地想把事情做得最好的人可能會導致：想達到理性意識，但又是有限的。所以經濟人行為的有限理性就成為新制度經濟學的第二個基本假定。在其基本假定之后，他們仍繼承了古典的個人主義方法論，同時就不可避免地使用與這一方法論相一致的經濟學的概念和分析方法。如，效用、效率、邊際、成本收益分析、均衡等概念。新制度經濟學對新古典經濟學關于人的理性和人所面對環(huán)境的理想化假定做出了更加切合現(xiàn)實的修正，并借助交易費用概念論證了在存在交易費用的現(xiàn)實世界里，產權制度與資源配置效率之間的相關性，得出了經濟人活動其中的市場制度有改進的必要而不能被理想化和永恒化的結論。其對市場現(xiàn)實分析得出的產權理論，成為支撐其整個制度變遷理論大廈的基石。但其整個學說仍是建立在斯密的功利主義、個人主義和自由主義等經濟人命題之上的，其研究方法本質上仍是新古典主義的。經濟學的制度理論以辯證唯物主義和歷史唯物主義為基本方法論，把人類社會發(fā)展的歷史看成是一個自然發(fā)展的、不以人的主觀意志為轉移的客觀過程，它既闡明了經濟發(fā)展過程中制度的產生、發(fā)展及變遷，揭示了制度的動態(tài)性、歷史性及其演變規(guī)律，又從生產力和生產關系的角度闡釋了制度創(chuàng)新與技術進步、生產力發(fā)展之間的辯證關系。既分析了微觀層面的制度，又分析了宏觀層面的制度及其相互關系，體現(xiàn)了宏觀與微觀、抽象與具體的辯證統(tǒng)一。在理論分析中，堅持了從具體到抽象、再從抽象到具體的邏輯演繹分析方法。在理論和史實的分析中，堅持了邏輯與歷史相統(tǒng)一的分析方法。馬克思制度經濟學的理論背景是他的社會歷史哲學觀。馬克思的社會系統(tǒng)觀、結構觀、發(fā)展觀、動力觀和社會經濟形態(tài)的演化觀，為其制度研究提供了有力的哲學工具，使其制度經濟學形成了一個系統(tǒng)的、動態(tài)的、宏觀的理論體系。

新制度經濟學與經濟學方法論相似處在于：第一，都注重邏輯分析與歷史分析相結合，都對制度進行了系統(tǒng)的結構分析。新制度經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者諾思曾說過：“在詳細描述長期變遷的各種現(xiàn)存理論中，馬克思的分析框架是最有說服力的，這恰恰是因為它包括了新古典分析框架所遺漏的所有因素：制度、產權、國家和意識形態(tài)。馬克思強調在有效率的經濟組織中產權的重要性，以及在現(xiàn)有的產權制度與新技術的生產力之間產生的不適應性。這是一個根本性的貢獻。”新制度經濟學明顯地受到經濟學基本方法論的影響，主要表現(xiàn)在新制度經濟學把制度作為分析對象，分析制度的產生、發(fā)展和變遷，提出制度的動態(tài)性和歷史性，這是借鑒經濟學對人類社會經濟制度產生、演變規(guī)律的分析。第二，都強調制度在社會和經濟發(fā)展中的作用。馬克思定義的“制度”即經濟關系與豎立其上的上層建筑，它的變更不是人自由意志選擇的結果，而是生產力發(fā)展的客觀要求，它有自身的運動規(guī)律，不以人的主觀意志為轉移。但制度對生產力有反作用，與之相適應的制度安排能極大地促進生產力發(fā)展與社會進步，反之則阻礙發(fā)展。新制度經濟學則認為制度在社會和經濟發(fā)展中起決定作用。在1971年發(fā)表的《制度變遷與經濟增長》一文中，諾思明確提出制度變遷對經濟增長十分重要的觀點。他說“制度安排的發(fā)展才是主要的改善生產效率和要素市場的歷史原因。”在1973年出版的《西方世界的興起》中進一步指出：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動。”也就是說，新制度經濟學更強調制度的決定性作用。按照新制度經濟學的觀點：技術創(chuàng)新、規(guī)模經濟、教育、資本積累等各種因素都不是經濟增長的根本原因，它們不過是由制度創(chuàng)新所引起的某些變化，以及這些變化最終推動經濟增長的表現(xiàn)而已，對經濟增長起決定作用的只有制度因素。

篇5

舊的醫(yī)院財務會計制度滿足公立醫(yī)療衛(wèi)生機構的發(fā)展需求，新的制度則滿足公立醫(yī)療醫(yī)院的財務會計工作需求，不包含衛(wèi)生院等其他基層醫(yī)療衛(wèi)生機構。在對新的制度進行制定過程中，考慮到基層機構組織在資金管理或者業(yè)務活動方面與其他一般醫(yī)院存在不同，所以，把基層醫(yī)療衛(wèi)生機構排除在適用范圍之外。非公立醫(yī)院在相關政策或者制度的引導下，在未來的一段時間內將會獲得持續(xù)性的發(fā)展，公立醫(yī)院與非營利性醫(yī)院在運營方式、運用目標以及監(jiān)管要求方面存在相似性，為了能夠實施較為統(tǒng)一的監(jiān)管或者評價，新的醫(yī)院財務會計制度規(guī)定“由社會資本支持創(chuàng)辦的各個非營利性醫(yī)療衛(wèi)生機構所實施的財務會計工作可以參照相關標準和方法來實施。

(二)新的制度提升了全責發(fā)生制的實際應用程度

新的醫(yī)院財務會計工作制度從根本上明確了負債、資產、收入、凈資產以及費用等醫(yī)院會計要素。醫(yī)院與常規(guī)類型的事業(yè)單位不同，需要通過核算成本來提升資金的實際使用效率。但是，在實際運行過程中，雖然很多醫(yī)院會計制度要求實施權責發(fā)生制，受到事業(yè)單位會計制度框架的影響，醫(yī)院所執(zhí)行的權責發(fā)生制度還達不到具體的要求，沒有完全使用待攤費用，權益性支出或者資本化支出不能夠進行準確的劃分，這必然會從根本上導致會計信息無法滿足成本核算所提出的精細化管理要求。所以，在成本核算工作中，采取權責發(fā)生制能夠產生較為顯著的效果。之前的制度并沒有要求固定資產進行提折舊計算，從而導致賬面反映的一直都是初始成本，導致醫(yī)院資產負債表存在較大的水分，資產負債率受到嚴重的影響。

(三)新的會計系統(tǒng)體現(xiàn)財務和預算信息

公立醫(yī)院的較為顯著特征之一就是公益性，政府有關部門在財政補助的政策下來提升其公益性，這必然會涉及到財務預算管理相關問題，新的醫(yī)院會計制度在之前，把會計制度分為兩個不同的系統(tǒng)，分別對預算信息或者財務信息進行反映。在醫(yī)院財務工作人員實際工作量的因素影響下，新的醫(yī)院財務會計制度在同一個會計系統(tǒng)中對兩種不同信息反映，其中一個做法就是結合部門預算管理工作的實際需求，增加了“財政項目補助支出、財政補助收入、財政補助結轉（余）”等科目，從而編制并完善有關補助收支的實際情況表。財政基本補助支出一般是用在管理費用或者醫(yī)療業(yè)務成本之上，要求這兩個項目能夠按照政府收支分類科目所實明細要求來進行，對于財政補助資金形成的實際財產物資的攤銷狀況與財政預算的實際資金支出存在的兼容性問題，從根本滿足預算管理工作提出的實際需求。

(四)對會計財務報表體系進行改進和完善

新的制度報表體系包括資產收入費用表格、資產負債表、醫(yī)療收入費用表、財政補助收支表、現(xiàn)金流動表等，整個報表體系較為完整，與企業(yè)會計報表存在較大相似性，尤其是現(xiàn)金流量表對于整個醫(yī)院的管理有著較為實在的意義。在醫(yī)保的不斷推動作用下，醫(yī)療后費用支付的幅度以及范圍開始增大，從而保證醫(yī)院對現(xiàn)金流提升關注度。[5]在醫(yī)保政策的影響下，病人在看病時，只需要支付部分費用，剩余的則是由醫(yī)保中心進行支付，但是，醫(yī)院的相關費用和成本已經發(fā)生，折舊出現(xiàn)了一定的時間差。現(xiàn)金流量表能夠從根本上提升醫(yī)院對現(xiàn)金的管理和規(guī)劃水平，從根本上提升資金的實際利用效率。新的制度還新增了醫(yī)院財務狀況具體說明書，從而滿足醫(yī)院財務成本管理以及預算管理提出的具體需求，有利于政府有關部門對醫(yī)院管理信息進行了解。

篇6

長沙市星級酒店管理都是在長期運營試業(yè)過程中形成的經驗，其中薪資發(fā)放也是結合了市政部門對薪酬的規(guī)定加上酒店自身特點而定的，許多星級酒店的薪酬具有一定的競爭力。但很多酒店人力資源部門對市場的調查又反應出，長沙市星級酒店基層員的工資要低于其他市區(qū)同級別酒店約200-300元，其它崗位的職員工資相比之則更低。在服務行業(yè)越來越受到求職者排斥的當今社會，酒店的薪酬越來越低，薪酬設置模式越發(fā)不具備競爭，則人員就特別難招、且流失嚴重。因而近幾年長沙市幾乎所有的星級酒店員工流失率一直居高不下。

（二）薪酬結構不合理

當前長沙市大多數(shù)星級酒店職員薪酬結構由基本工資（崗位工資+浮動工資）、效益工資等兩個部分合成。崗位工資占基本工資的70%，這是職員薪酬的大頭，主要根據其所處的崗位而定；浮動工資占30%，這部分工資的活動性比較大，主要用于職員的績效考評；績效工資則根據酒店一年或季度的盈利情況來統(tǒng)計與考核。就當前執(zhí)行的情況而觀之：浮動工資要低于績效考評分85分時，這部分工資才會被扣發(fā)，而且這部分工資包含在基本工資中，所以除了有嚴重違紀外，管理者一般不會讓職員低于這個分數(shù)，因而造成職員養(yǎng)尊處優(yōu)的性格，其憂患意識不強，無任何工作壓力，也不會有更多的上進心。職員績效工資差別不大，致使酒店想留的人留不住，要用之人招不來。

（三）績效考評體系不完善

當前長沙市星級酒店的薪酬結構的浮動和績效兩部分工資均與績效考評之間的聯(lián)系相當密切，每家酒店都有制定績效考評表，表中對崗位的具體要求作好詳細說明，還標明了考核標準，但是否具有可執(zhí)行性、科學性和可評估性等，值得懷疑。從現(xiàn)有的酒店績效考評其執(zhí)行情況而觀之，績效考評體系大多數(shù)酒店都不夠完善。主要在于：管理者對執(zhí)行過程的監(jiān)控不力，工作指導既不及時又不到位，對標準執(zhí)行中的問題和結果未作具體記錄和備底，考核所要求的基本材料空乏。由于沒有平時記錄情況登記，致使考核時期只能憑主觀印象打分，導致績效考評中職員工作的真實情況無法展現(xiàn)，造成考核結果失真。

（四）薪酬制度制定不具有公開性

長沙市星級酒店的薪酬制度一般由酒店的總經理室和綜合辦公室制定，職員對薪酬制度的制定、管理過程通常沒有太多了解和知情權。薪酬方案一經制定，職員只能被動地接受，若職員對其存在不滿情緒或覺得方案不公平，他們無權作出改變，除了抱怨和發(fā)牢騷以外，幾乎無法改變命運；當職員在工作中帶有這種不滿情緒，就必定會消極怠工、混日子，甚至傳染他人，給酒店造成更惡劣的后果。而酒店的管理層卻相對比較穩(wěn)定，他們沒有太高的學歷，對酒店如何發(fā)展沒有太多的概念，影響著酒店的管理水平提升。正因如此，很多酒店管理崗位人員長年不變，基層工沒有晉升機會。

二、問題的原因分析

長沙市星級酒店的薪酬體系存在上述問題，其原因主要包括以下幾個方面：

（一）缺乏明確的薪酬管理方案

長沙市星級酒店中三星級諸多，這類酒店在長沙市區(qū)遍布每個角落，盡管他們每年都制定經營目標與管理方案，但與本酒店的中長期發(fā)展戰(zhàn)略及長沙市酒店業(yè)的發(fā)展規(guī)劃要求還存在較大差距。許多酒店長期發(fā)展戰(zhàn)略目標模糊，沒有太多競爭意識，人力資源職能戰(zhàn)略和薪酬戰(zhàn)略更差，大多數(shù)酒店只是將人力資源管理簡單地當作人事或文員工作來統(tǒng)一管理，當作日常事務來處理。管理層對薪酬管理持無所謂態(tài)度，這是長沙市星級酒店薪酬缺乏市場競爭力的主要因素，也是出現(xiàn)薪酬結構性問題而無法切實得到解決的重要原因。

（二）缺乏科學的薪酬設計

從長沙市星級酒店現(xiàn)實情況調查來看，酒店薪酬設計工作單一，一般就是由酒店的人事主管來完成。設計薪酬級差時，過度依賴于設計員的個人經驗。由于精力和經驗等條件的限制，很多酒店的薪酬設計步驟不科學，崗位分析、職位評價等綜合方法使用較少，他們直接借鑒其他酒店方式方法，基本上不按照自己酒店的特殊情況，或直接套用酒店傳統(tǒng)的體制與制度，在運作中根據長沙酒店管理普遍性情況對職員薪酬結構進行微調。可見長沙市星級酒店在薪酬設計時過程簡單，步驟單一，很少考慮崗位職責與價值差異。

（三）忽視薪酬調查和薪酬定位

從長沙市星級酒店薪酬的平均水平來看，平均水平比較，都有一定差距。從長沙市星級酒店薪酬水平偏低的原因主要是酒店經營狀況水平一直較低，難以大幅度提升薪酬管理的水平和級別。但長期以來始終忽視薪酬管理的市場調查和薪酬水平合理性定位，同樣是導致長沙市星級酒店薪酬管理無法邁上新臺階的重要原因。長沙市星級酒店薪酬處于酒店行業(yè)的下峰，導致薪酬差距越來越大，越來越難留住好的人員。

（四）績效管理執(zhí)行力不足

績效管理應用于星級酒店職員薪酬管理，是有效激勵職員積極工作的重要方式，最直接的方式是通過“薪酬差異”來反映績效水平。從長沙市星級酒店不同崗位的職員情況來看，由于崗位特征不同，職員的個人素質相異，這必定會產生具有一定差異性的工作績效，職員日常工作中對酒店的貢獻情況更是千差萬別；因而酒店給予職員的經濟回報自然要拉開一定的差距，尤其要將這種差異用最為直接現(xiàn)實的方式———薪酬差異表現(xiàn)出來。但是，目前的情況表明，大多數(shù)酒店除了公關、銷售部等少數(shù)部門的績效薪酬考核執(zhí)行是按這一規(guī)律進行的以外，其他崗位績效考核基本上作用不大，績效考核對薪酬管理的支撐作用不明顯，酒店薪酬的激勵功能自然退化。

篇7

1．貨幣資金中的“其他貨幣資金”的明細科目取消了“在途貨幣資金”，增加了“信用卡存款”、“信用保證金存款”、“存出投資款”。

2．應收項目核算

（l）計提壞賬準備的范圍不同。新制度規(guī)定企業(yè)發(fā)生的購銷活動產生的應收賬款和非購銷活動產生的應收債權（例如各種賠款、存出保證金、備用金以及向職工收取的各種墊付款項）都可以提取壞賬準備。

（2）計提比例不同。新制度規(guī)定企業(yè)在確定壞賬準備的計提比例時，應當根據企業(yè)以往的經驗。債務單位的實際財務狀況和現(xiàn)金流量的情況以及其他相關的信息合理估計，沒有原制度的3‰－5‰比例限制，但是下列情況不得全額計提壞賬準備：當年發(fā)生的應收賬款；計劃對應收款項重組；與關聯(lián)方發(fā)生的應收款項；其他已逾期，但無確鑿證據表明不能收回的應收款項。

（3）壞賬損失的處理方法不同。原會計制度使用的直接轉銷法有修于權責發(fā)生制，新會計制度一律采用備抵法。

（4）為了解決計提壞賬準備的隨意性問題，新會計制度規(guī)定不得提取秘密準備。秘密準備是指超過資產實際損失多提取的資產減值準備。

3．存貨核算

（1）期末存貨的計價不再僅僅是原始成本，采用成本與市價孰低計價。

（2）接受捐贈的存貨計價方式不同。新制度要求分不同情況處理：捐贈方提供憑據的；捐贈存貨存在活躍市場的；不存在活躍市場的。

（3）債務重組和非貨幣交易取得的存貨，按會計準則處理。

（4）按估計價值入賬的盤盈存貨，改按市場價格計價。

（5）舊會計制度對盤盈、盤虧的存貨進行掛賬待處理，然后轉批；新制度規(guī)定本經股東大會批準的，可以先處理，如果其后批準處理的金額與已處理的金額不一致的，應按其差額調整會計報表相關項目的年初數(shù)。

（6）期末存貨市價低于存貨歷史成本的差額，新制度規(guī)定直接計入“管理費用”，年末在資產減值準備明細表反映。舊會計制度是計入“存貨跌價損失”科目，年末在利潤表反映。

4．固定資產核算

（l）對外商企業(yè)購買國產設備退還的增值稅款沖減固定資產的賬面價值。

（2）投資人投入的固定資產，原來按投資方投出資產的評估價值入賬；新制度規(guī)定按各方確認價值入賬。

（3）融資租賃，舊會計制度規(guī)定按協(xié)議支出數(shù)入賬，新會計制度改變?yōu)榘醋赓U開始回租賃資產的原賬面價值與最低租賃付款額的現(xiàn)值兩者中較低者為入賬價值。如果融資租賃資產占資產總額比例等于或小于30％的，在租賃開始日按最低租賃付款額作為入賬價值。

（4）對捐贈固定資產，舊會計制度規(guī)定按重置完全價值入賬；新制度規(guī)定按捐贈人提供的憑據入賬，沒有憑據的按同類資產的市場價格入賬，沒有同類固定資產的市場價格的按其可帶來的未來收益的現(xiàn)值入賬。

（5）對無償調入的固定資產價值，舊會計制度按調出單位的原值入賬，新制度改為按調入單位凈值加運雜費、安裝費等相關費用，以后折舊按尚可使用年限計提。

（6）通過債務重組、非貨幣易換入固定資產的處理，執(zhí)行會計準則規(guī)定。

（7）盤盈的固定資產，舊會計制度規(guī)定按重置成本入賬；新制度改為按同類市場價值減去按新舊程度估定的折耗價值后的凈值入賬。

（8）對所建造的固定資產，如果已經達到使用狀態(tài)，但未辦理竣工手續(xù)的，按估計價值轉入固定資產賬戶計提折舊。

（9）對固定資產預計使用年限和使用方法，舊會計制度按凈殘值率3％－5％，外資企業(yè)為10％；新制度規(guī)定由企業(yè)自行決定，根據固定資產的類別、特點、自己的實際情況確定。

（10）對于接受捐贈的使用過的固定資產，應當根據調整后的預計價值和預計尚可使用年限和凈殘值率，及選用的折舊方法進行處理。

（11）新增“未確認融資費用”科目，核算企業(yè)在融資租賃固定資產中，租賃開始日租賃資產的原賬面價值與最低租賃付款額的現(xiàn)值之間的差額。

（12）盤盈的固定資產與盤盈存貨處理相同，年末不得掛賬。

（13）新增的“固定資產減值準備”科目，期未按單項計提固定資產減值準備，損失計入“營業(yè)外支出”。

5．無形資產核算

（l）新制度對無形資產核算定義為：為企業(yè)生產商品和提供勞務、出租給他人、或為管理目的而持有的、沒有實物形態(tài)的非貨幣性長期資產。

（2）增加了非貨幣易無形資產的處理。

（3）無形資產后續(xù)發(fā)生的費用，計入當期損益。

（4）出售無形資產的凈收益，計入營業(yè)外收入，出租無形資產的收益，計入其他業(yè)務收入。

（5）增加“無形資產減值準備”科目，按單項計提減值準備，減值損失計入“營業(yè)外支出”。

6．新增“在建工程減值準備”科目，減值損失計入“營業(yè)外支出”。

7．取消“遞延資產”科目，籌建期間發(fā)生的費用計入“長期待攤費用”，自開始生產經營當月起一次計入損益，計入管理費用。8．投資核算

（l）投資成本劃分為初始成本與新的投資成本。

（2）以非現(xiàn)金資產投資視為非貨幣易。

（3）增加“委托貸款”科目，下設“本金”、“利息”、減值準備三個明細科目，核算企業(yè)按規(guī)定委托金融機構向其他單位貸出的款項。委托貸款利息按期計提，確認收益，但逾期未收回的，要沖回利息收入，在備查賬上登記、催收。收回后再調增收益。老本金可收回額低于原計成本，要計提減值準備。

負債核算

1．流動負債科目增加2個：“待轉資產價值”和“預計負債”；報表項目增加五個：“預計負債”。長期負債包括的內容增加了“專項應付款”，取消了“住房周轉金”。

2．對于受托代銷商品需確認為一項負債“代銷商品款”。

3．統(tǒng)一分配給股東的勝利和利潤，列為“應付股利”，原制度僅包括現(xiàn)金股利，不含應付利潤。

4．對符合負債確認條件的或有負債，應該確認為現(xiàn)實的負債

5．單獨核算的專項撥款，計入“專項應付款”，待項目完工后，按照形成固定資產的價值轉入“資本公積”。

6．無法支付的應付賬款原來計入營業(yè)外收入，新制度規(guī)定計入資本公積。

7．借款費用核算單獨設立準則。

所有者權益核算

1．接受現(xiàn)金和非現(xiàn)金捐贈分開核算。

2．新設“資本公積——撥款轉入”，企業(yè)收到國家撥入的專門用于技術改造、技術研究等的撥款項目完成后，形成各項資產的部分，應按實際成本，借記“固定資產”等科目，貸記有關科目；同時，借記“專項應付款”科目，貸計本科目。

3．新設“資本公積——股權投資準備”，一直到企業(yè)投資轉讓后，減去未來應交所得稅后的金額入賬資本公積；準備是不允許直接轉增資本的，只有待實際價值實現(xiàn)時才轉。

4．確實無法支付的應付賬款計入“資本公積”。

5．新制度允許盈余公積用于分配現(xiàn)金股利或利潤。

收入、成本、費用及利潤分配

1．收入強調“實質重于形式原則”。

2.處置無形資產的凈收益計入營業(yè)外收入。

3．處置無形資產的凈損失、計提的無形資產減值準備、固定資產減值準備、在建工程減值準備都計入營業(yè)外支出。

4．存貨跌價損失計入“管理費用”。

5．進一步明確所得稅費用的核算原則和方法。

6．利潤分配明細科目新增7個，分別是：提取儲備基金（外資）、提取企業(yè)發(fā)展基金、提取職工獎勵及福利基金、利潤歸還投資、單項留用的利潤、補充流動資金、歸還借款的利潤。加上未變的8個，總共15個。

財務會計報告變動

1．增加的報表和內容：

（l）增加了“資產減值準備明細表”。

（2）較詳細的規(guī)定了附注的內容及編制要求。

2．會計報表的變動：將原分部營業(yè)利潤和資產表分為分布報表（地區(qū)報表）和分部報表（業(yè)務分部）。

3．新制度規(guī)定報表9種，附表6種（資產負債表附表3種，利潤表附表3種）。

4．資產負債表變動情況：

（l）各項資產均按凈值反映（固定資產除外）。委托貸款準備分別反映在短期投資和長期投資項目中。

（2）表內不再有“待處理財產損益”，科目還存在，年末要處理，不許掛賬。

（3）負債類增加“預計負債”項目。

5．利潤表的變動情況：

（l）將“營業(yè)費用”挪到“其他業(yè)務利潤”下。

（2）取消“存貨跌價損失”項目，轉入管理費用核算，不再作為利潤表的一個項目。

6．現(xiàn)金流量表變動情況：

（l）經營活動現(xiàn)金流量中，不再將增值稅價稅分離。

（2）項目內容進行適當合并，簡化了項目分類（詳見《企業(yè)會計制度》）。

從本次會計制度改革來看，主要體現(xiàn)了以下3個內容：

1．貫徹謹慎性原則，全面計提資產減值準備。《企業(yè)會計制度》根據會計穩(wěn)健原則的要求，對會計要素進行了重新定義，對那些不符合會計要素定義、不符合會計要素確認和計量的內容進行了全面的修改，規(guī)定企業(yè)對不實資產必須提取減值準備，包括壞賬準備、存貨跌價準備、短期投資跌價準備、長期投資減值準備、固定資產減值準備、在建工程減值準備、無形資產減值準備、委托貸款減值準備。從會計制度規(guī)范的角度，努力解決企業(yè)的盈虧不實、短期行為和會計信息失真等問題，促使企業(yè)卸掉包袱、輕裝上陣。

2．實行會計與稅收相分離的做法。企業(yè)實行的會計制度與稅收制度相分離是國際上通行的做法，在實際工作中，會計制度如有與稅收制度不一致或不協(xié)調，要根據會計制度計算財務成果，按照稅收制度計算調整后的應稅利潤。比如，現(xiàn)行的會計制度規(guī)定股份公司提取呂項準備，提取比例由企業(yè)自行確定，這就必然出現(xiàn)會計制度與國家稅收規(guī)定不一致的地方，在這種情況下，企業(yè)要按照會計制度核算，在計算所得稅時進行納稅調整。如果不實行會計與稅收相分離，會計的穩(wěn)健等若干會計原則將無法貫徹。

3．強調“實質重于形式”原則。實質重于形式作為一項重要的國際會計慣例，是指經濟實質重于具體表現(xiàn)形式。例如，我國會計制度對收入的確認做出如下規(guī)定：“銷售商品的收入，應在下列條件均能滿足時予以確認：

（l）企業(yè)已將商品所有權上的主要風險轉移給購貨方；

（2）企業(yè)既沒有保留通常與所有權相聯(lián)系的繼續(xù)管理權，也沒有對已售出的商品實施控制；

（3）與交易相關的經濟利潤能夠流入企業(yè)；

篇8

內部審計、社會審計和政府審計在目的、范圍、程序等方面不一樣，但就其對會計工作有序運行和保證會計信息質量來說，應是一致的。因而，在會計委派制下，加強各種審計對企業(yè)會計監(jiān)督非常迫切和必要。

一、會計委派制度的必要性

1、會計委派制——政府推動、時代要求

會計委派制是我國政府極力推動的結果，目的在于規(guī)范會計行為、強化會計監(jiān)督、根治會計信息失真。隨著市場經濟的不斷發(fā)展，國有企業(yè)資產所有權與經營權日漸分離，經理人員擁有越來越大的經營自，并且完全控制了企業(yè)的財務會計系統(tǒng)。實踐中出現(xiàn)了許多問題：

如違規(guī)經營，隨意篡改財務報告，導致了會計職能弱化，會計監(jiān)督乏力，會計秩序混亂已經成為滋生腐敗的重要源頭。社會調控和監(jiān)督體系還不完善，特別是注冊會計師尚未發(fā)揮真正意義上的經濟警察的作用，約束與懲戒力度不夠，一定程度上影響了會計工作的有序性和會計信息

的真實性。為此，政府決定從改革會計人員管理體制入手，試行會計委派制，是必要的。會計信息失真現(xiàn)象為會計委派制的提出與推行提供了直接的驅動力量。

2、會計委派制——悖論研究、理性探討

會計信息失真的原因是多方面的、多層次的，既有企業(yè)內部管理的問題，也有企業(yè)外部控制的問題；既有觀念變化的因素，也有體制變革的原因。公司治理結構不完善，會計群體行為失控，會計定位存有偏差，會計法規(guī)體系不健全等都會導致信息失真。所以會計委派制理論上的合理性和實踐中的可行性是必須探討的。

3、會計委派制——現(xiàn)實選擇、審慎推行

筆者認為政府應該有條件地審慎推行會計委派制，加強會計監(jiān)管的力度，防止國有資產流失。會計委派制是在產權制度缺損、公司治理結構不規(guī)范和外部經濟監(jiān)督不力情況下的一種權宜之計。認為只要國有企業(yè)在社會主義市場經濟條件下依然存在，國家作為公法人所導致的國

有企業(yè)產權主體虛置的問題依然存在，會計委派制就會繼續(xù)存在。目前進行會計委派制的試點是必要的。遏制會計信息失真，根治社會腐敗，阻止國有資產流失，實行會計委派制是一種見效快、費用省的好辦法。但這不是長久之計。隨著我國法律法規(guī)體系的完善，全球經濟一體化進程的推進和人們法律意識的提高，會計委派制會完成它的歷史使命而退出歷史舞臺。

二、完善會計委派制度的建議和對策

1、規(guī)范會計人員的行為，防止形成新的官僚作風。

因為在會計委派制下，會計人員從事會計核算工作，這一行為的性質已發(fā)生了根本變化，它不再是一種企業(yè)行為而是政府行為。當會計人員為政府而不是為企業(yè)負責的情況下，他們可能不再以為企業(yè)決策服務的面貌出現(xiàn)，而是以政府委派的身份去對待會計工作。因而很難保證會計人員在工作中能真正設身處地地為企業(yè)著想，為企業(yè)經營負責。因此，在推行會計委派制的情況下，必須加強會計委派人員的服務意識，加強審計對會計的再監(jiān)督，從更高的層次上去規(guī)范會計人員行為，防止其濫用政府權力和形成新的官僚作風。

2、明確會計人員的責任，從牽制的角度保證會計人員的清正廉潔。

會計人員無論是企業(yè)委任還是政府委派，總離不開與錢財打交道，他們的工作業(yè)績又總是與企業(yè)的經營成果密切相關。因此，只有明確會計人員的責任，加強內部牽制，建立健全對會計人員上崗和離任前的定期及不定期審計，才能防止，保證財會人員清正廉潔。

3、杜絕弄虛作假，確保會計信息的質量。

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在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實問題和法律問題的復查制度。不過這種復查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點是：對于不重要的、從判決的表面能發(fā)現(xiàn)的法律差錯有很好的處理辦法，但對于影響審理的進行以及陪審團活動的法律錯誤只有粗糙的處理辦法，對于純粹的事實方面的錯誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規(guī)則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權力，以及就事實問題接受新的證據的全部自由裁量權。[5]而在此后的相當長的一段時間內，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統(tǒng)的改革是隨著英國大規(guī)模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。

英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規(guī)則，以期為我國民事上訴制度的重構提供一些參考和借鑒。

二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構

在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負責受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復雜民事案件的初審法院，同時也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構下，當事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認為，英國民事訴訟實行的是三審終審制；而就上訴審的審理對象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實問題，但在特定情形下亦涉及事實，第三審則為法律審。[8]當然，以上的說明只是對英國民事上訴架構的粗略勾勒，事實上英國民事上訴制度的內容相當繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發(fā)展變化。

如前所述，郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據《1990年法院與法律服務法》，現(xiàn)在郡法院的民事案件管轄權不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當事人不能選擇郡法院進行訴訟。當事人對郡法院地區(qū)法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序審理的，則可以上訴到上訴法院。除此之外，對郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。

英國的高等法院是根據《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權在實質上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個分庭，行使平等的管轄權：王座分庭審理諸如違約和侵權的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團，并且大多以調解或撤訴方式結案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關銀行、保險、等方面的訴訟；海事法庭則負責審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關船舶所有權、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權包括審理有關土地的轉讓分割、抵押、信托、破產、合伙、專利、商標、版權以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨任法官可以審理針對稅務官作出的有關稅務決定的上訴案件，以及來自郡法院的關于個人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關婚姻的糾紛和事項（無論是初審或上訴），還審理有關婚生子女、未成年人的監(jiān)護、收養(yǎng)等事項的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規(guī)定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費用支付問題，則將由一名法官獨任審理。[10]根據《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長另有指示。

根據英國《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現(xiàn)任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現(xiàn)任法官無權拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個條件：（1）審判法官發(fā)給證書、所有當事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]

對于不涉及歐盟法律的案件，英國上議院是聯(lián)合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官，同時也是最高法院院長。協(xié)助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現(xiàn)任或曾任高級法官職務的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權十分有限，一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會特權的案件行使初審管轄權。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現(xiàn)在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規(guī)定。

根據《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對于國內案件，上議院仍是聯(lián)合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權利和財產權利的案件。大多數(shù)提交到歐洲法院的案件都涉及商業(yè)貿易問題，但歐洲法院也就許多社會問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權威性裁判。[13]

根據英國《1833年司法委員會法》，樞密院成立一個專門的司法委員會（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個英聯(lián)邦領地和6個英聯(lián)邦獨立共和國的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會設在倫敦。法庭應由至少3名委員會成員（實踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會作出的決定具有很大的權威性。但必須注意的是，委員會的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術上講，委員會對一個案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執(zhí)行。[14]

勞工上訴法庭是根據《1975年勞工保護法》而建立的，它主要受理來自各種工業(yè)和勞動糾紛法庭的上訴案，其涉及領域很廣，包括裁員補助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動雇傭領域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對事實問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題，當事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進一步上訴到上議院。

三、英國民事上訴制度改革的進程與理念

在英國，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時的審結。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態(tài)。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數(shù)達到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國民事上訴案件數(shù)量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對上訴法院民事審判庭進行綜合性評審，并于1997年9月出版了《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告。在上述報告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項基本原則：

1．民事上訴，應符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應具備的原則。[16]

2．上訴不視為自動進行的訴訟階段。

3．對案件結果不滿意的當事人，應有機會向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續(xù)進行。

4．上訴程序應盡可能將結果不確定和訴訟遲延降至最低。

5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。

6．上訴制度的私人目的在于，糾正導致不公正結果的錯誤、不公或不當?shù)姆ü僮杂刹昧俊?/p>

7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對司法裁判的信心，并在有關案件中闡明并發(fā)展法律、慣例和程序；以及協(xié)助維持一審法院和審裁處的水準。

8．對上訴的審理，應與上訴理由和爭議標的性質相適應。

9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強制性理由，再次上訴方具備正當性。

10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權的法院或法官審理，則通常應由下一級法院審理。

11．一般而言，上訴不應由僅包括擔任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。

12．在特定情形下，審理上訴的法院應吸納具備專業(yè)知識的法官。[17]

以上述12項基本原則為中心，《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告對英國民事上訴制度產生了深遠的影響，該報告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules，以下簡稱為新規(guī)則），并成為新規(guī)則第52章的重要內容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對英國民事上訴制度的變革產生了重要的影響。

四、英國民事上訴制度改革的主要內容——以新規(guī)則為中心

隨著新規(guī)則的生效，英國的民事上訴制度發(fā)生了巨大變化。根據我國香港特別行政區(qū)2002年《民事司法改革中期報告》的歸納，新規(guī)則中有關上訴程序的改革集中于以下8個方面[18]：

1．當事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；

2．擬提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實在的成功機會”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準上訴許可；

3．針對案件管理決定而提出的上訴許可申請，原則上不會獲得批準，除非該案涉及原則方面的爭論，而且其重要性足令法庭認為，即使批準進行上訴對訴訟程序及訴訟費支出會造成影響，也是值得，則作別論；

4．此外，針對上訴判決而提出的上訴許可申請，原則上一般都不會獲得批準，除非該案涉及在原則或常規(guī)方面的重要爭論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準上訴，則作別論；

5．如引入向上訴法庭上訴必須申請許可的機制，容許上訴法庭在遇上一些相當于濫用法庭程序的上訴許可申請時，可無須進行口頭聆訊便拒絕申請，但須容許申請人有最后機會向法庭書面說明，為何法庭不應在沒有進行口頭聆訊下否決其申請；

6．若上訴許可的申請獲準，上訴法庭可實施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；

7．將上訴法庭的角色限于復核下級法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權將上訴視為重審；

8．上訴法庭的角色只限于復核下級法院的決定，這項規(guī)則在原訟法庭行使上訴司法管轄權的時候亦適用。

如果進一步概括，新規(guī)則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。

1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）

所謂上訴許可，指當事人提起上訴需經原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進入上訴程序的制度。目前，德國、日本、巴西等國家都實行了上訴許可制度，而英國新規(guī)則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關這一問題最詳盡、可操作性最強的規(guī)定，其成功的實踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國上訴許可制度包括以下幾方面的內容：

（1）上訴許可的提出。根據當事人提起上訴的對象，新規(guī)則就上訴許可規(guī)定了不同的情形。如果當事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發(fā)出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發(fā)人身保護令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規(guī)定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當事人的人身自由，因此賦予當事人一種特別的權利。

（2）上訴許可申請的受理。當事人提起上訴許可申請，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請，原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的，當事人可依新規(guī)則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請求。

（3）上訴許可的理由。根據新規(guī)則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項：第一，法官認為當事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對上訴進行審理的其他強制性理由。另外，如果當事人提起的是第二次上訴，根據新規(guī)則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請?zhí)岢隽酥匾姆稍瓌t或慣例問題，或者存在第三審法院進行第三審的強制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當事人提起第二次上訴符合有關的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財力有限的當事人第二次上訴，上訴法院受理是否對其公正；法院是否可以采取其他救濟措施等。

（4）上訴許可的審查。根據1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請，根據新規(guī)則第52.3條第4、5款，上訴人有權在通知書送達7日內要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當事人未申請重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。

（5）上訴許可做出時的事項限制。根據新規(guī)則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時，還可以就上訴審的爭點（issue）進行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當事人就其他爭點進行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當事人也可以在上訴審中提出其他的爭點，但是這種申請被要求應該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。

2．上訴審的案件管理（CaseManagement）

作為普通法系民事訴訟的源頭，英國傳統(tǒng)上是一個實行典型對抗制訴訟模式（adversarysystem）的國家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔調查爭點的職責，而僅僅是充當公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當事人的訴訟自由為已任，而不能對其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當事人所采用的是否過于繁瑣與耗費。而當事人為了達到在經濟上拖垮對手的目的，往往在包括上訴審的各種環(huán)節(jié)中濫用對程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費用。可以認為，對抗性訴訟模式與由此產生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認識到這一點，沃爾夫勛爵主張必須對英國現(xiàn)有的訴訟文化進行重大的變革，法官必須取代當事人對案件的各個階段進行控制，即加強對案件的管理。當事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規(guī)定的范圍內實施。[21]為此，新規(guī)則第3.1條第2款在明確規(guī)定法院案件管理命令的范圍的同時，還特別規(guī)定法院為管理案件和推進新規(guī)則的基本目標，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。

（1）上訴許可程序中的案件管理

為了避免上訴許可制度的實施使當事人較之從前不采用該制度時承擔更多的訴訟費用，新規(guī)則對上訴許可程序規(guī)定案件管理規(guī)則。首先，為了督促當事人及時提出上訴許可申請，根據新規(guī)則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當事人申請上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進行審理。在英國的司法實踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當事人尋求上訴救濟其實只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當事人口頭聽審的權利就直接拒絕其上訴許可申請被認為是正當?shù)摹22]不過，一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟的當事人有權要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進行審理。之所以這樣做，英國政府出版的關于新規(guī)則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規(guī)定的整體效果要讓每一個在一審程序感到失望的當事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄。”[23]也正因為如此，上訴審法院舉行這樣的聽審程序時，通常有比較嚴格的時間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發(fā)生。

（2）上訴審理中的案件管理

當法院作出上訴許可，案件進入上訴審程序進行實質審理時，同樣必須對案件進行有效的管理以確保當事人已經為上訴程序的順利進行作了充足的準備，并且將當事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內。為此，訴訟指引第6.4條規(guī)定上訴法院可以向上訴人送達一份上訴問題調查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進行上訴審理所準備的各種信息。具體說來，上訴問題調查表須載明的事項包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對上訴審理程序的時間預估（timeestimate）；（2）如證據筆錄與上訴相關的，若上訴案卷中沒有證據筆錄的，則確認已做出提交證據筆錄之命令；（3）確認上訴案卷副本已準備就緒，并應可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認上訴問題調查表及上訴案卷已送達被上訴人，并載明送達日期。

時間預估是上訴問題調查表的核心內容，如上訴人不同意有關時間預估的，根據訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調查表之日起7日內通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時間預估。

“白皮書”在強調上訴聽審中準確時間預估對提高上訴審效率的極端重要性的同時，也認識到要保證這樣的時間預估的準確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對立的法律顧問仍然需要運用他們的經驗努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進行必要的交流以確定上訴聽審可能的進程及其時間。如果法律顧問對上訴聽審的時間預估未付出認真的努力，可以認為是拋棄了他們對法庭應擔負的職責。”[24]

（3）上訴判決前的案件管理

當上訴案件經過了實質審理，并且上訴法院已就判決準備就緒時，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當事人要尋求的結果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規(guī)定上訴法院可以在宣告判決前2個工作日內向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個限制條件：在預定的宣告判決1個小時前，當事人的律師不得將判決內容告知其當事人。因此，在實踐中判決的第一項目皆標明如下字樣：“未經批準的判決：不得復制或在法庭上使用。”英國之所以規(guī)定這種制度，主要的目的是為了在法院進一步進行合議時讓上訴人的律師能夠就未決的爭點進行有效的準備。因此，一旦當事人沒有委托訴訟人，根據訴訟指引第15.14條，則可與其他當事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。

（4）對案件管理決定的上訴

根據訴訟指引第4.4條，當事人可以就當事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標，法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進行自由裁量：A.有關事項是否足夠重要，以致支出上訴費用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時或開庭審理后，對有關事項作出決定是否更加便利。

3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位

根據理論界的一般看法，當今世界各國民事上訴制度可以分為復審制、事后審制與續(xù)審制三種模式：復審制是指上訴審法院從頭開始審理，當事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內容及訴訟程序有無錯誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當事人的主張，而不使當事人在第二審中再提出新的事實與證據的一種制度；續(xù)審制則是指第二審法院續(xù)行第一審程序，審理時不僅承續(xù)第一審程序的全部訴訟資料，當事人還可提出新的證據支持其主張。

英國民事上訴的傳統(tǒng)模式，根據成文法的規(guī)定，似乎可以認為采用的是復審制。因為根據《最高法院規(guī)則》O59r3（1）的規(guī)定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進行。“這就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現(xiàn)在不像過去那樣限于認為原審理有缺陷時，才命令進行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時起，當事人的權利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實方面發(fā)生重大的改變，上訴法院應該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規(guī)則》O59r10(2)，當事人在上訴審中可提出關于事實問題的新的證據，這些新的證據通常包括“自從審理之后發(fā)生的事實”與“關于非接著發(fā)生的事實”兩大類。[25]

必須指出的是，在英國的判例法上，上訴審中提出新證據的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規(guī)則”。根據該規(guī)則，在上訴審中，只有當新證據屬于下列情形時才可以被接受：（a）在下級法院的聽審中雖經合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對案件產生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當事人在一審中就盡可能地提出證據，而避免有意將爭點留到上訴審，以期獲得證據突襲的效果。

在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區(qū)分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個案件將被重新聽審（即便這并非應一審案件的原告，而是應上訴人的要求）。上訴法院將不受下級法院行使裁量權的約束。一旦二審審理開始，口頭證據將被重新審理。事實上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經在《最高法院規(guī)則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束，所有證據的提出與案件的審理可以通過書面的方式進行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據將不會被聽審并且僅在有限的情況下當事人才可以提出新的證據。（c）對裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認為裁判確有錯誤，將發(fā)回下級法院進行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”

現(xiàn)在，隨著新規(guī)則的生效，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者已經明確地將英國所有法院在審理上訴案件時的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權，但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點最好的論據，新規(guī)則第52.11條規(guī)定：“（1）任何的上訴皆限于對下級法院裁判進行審查，除非——（a）有關訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規(guī)定；[27]或（b）法院認為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據；或（b）在下級法院未提出的證據。（3）下級法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應支持上訴——（a）確有錯誤；或者（b）在下級法院進行的訴訟程序中，因存在嚴重的程序違法或其他違法，而導致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據，如認為適當時，可進行事實推定。（5）在對上訴的審理程序中，當事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴重程序違法”，通常是指存在錯誤引導陪審員、不當?shù)卣J可證據或未對正當?shù)淖C據予以采納等情形。[28]而上訴審在進行事實推定時，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級法院的法官所認定的事實。[29]

新規(guī)則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現(xiàn)由復審制（如果可以這樣認為的話）向續(xù)審制的轉變，另一方面更以成文法的形式認可與發(fā)展了“LaddvMarshall規(guī)則”，事實上在某種程度上這種上訴模式已經接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠，以至于“白皮書”的編輯者認為，“引述任何以前規(guī)則的權威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現(xiàn)的各種問題。”[30]根據2002年8月英國大法官辦公廳發(fā)表的《進一步調查：民事司法改革的持續(xù)評估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]

五、結語

“對于發(fā)展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發(fā)展所做的貢獻比局限在本國之內進行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時，還應當借鑒外國司法改革的經驗教訓。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察，我國的司法改革將很難取得突破性的進展。

考察英國民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規(guī)則”的進程，即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎上，根據本國國情設定改革的目標與原則，并在該目標和原則的指引下逐漸展開具體的規(guī)則設計。其中引人深思的一點經驗是，英國所確立的民事上訴制度改革目標和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊涵著該國民事司法改革的整體理念，從而使上訴規(guī)則的設計能夠與民事訴訟的其他制度相互協(xié)調與配合。把握這樣一種改革進程，不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進行理智的借鑒或移植，同時也在無形中為我國民事上訴制度的重構昭示著一種進路。

（作者系廈門大學法學院教授、西南政法大學博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學法學院

注釋：

[1]一般認為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實錯誤、促進法律適用的統(tǒng)一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。

[2]這種矛盾根據英國學者StuartSime的解釋，是在鼓勵判決的終局性與糾正判決的錯誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.

[3]近年來，在各種報刊上經常可以看到這方面的報道。例如：《三級法院，四個判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現(xiàn)實》，載《中國律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日報》2001年3月24日。

[4]參見陳桂明：《我國民事上訴審制度之檢討與重構》，載《法學研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國現(xiàn)行民事上訴制度探析》，載《現(xiàn)代法學》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構我國民事訴訟審級制度的探討》，載《中國法學》2001年第5期；傅郁林：《審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學》2002年第4期。

[5]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第598-600頁。

[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國民事司法改革述評》，載《人民法院報》2001年9月12日。

[7]有關英國法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國證據法》，廈門大學出版社2002年版，第2~11頁。

[8]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第366~367頁。

[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.

[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2

[11]參見何勤華主編：《英國法律發(fā)達史》，法律出版社1999年版，第478頁。

②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.

[12]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第10頁。

[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.

[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.

[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報告中指出，民事司法制度應具備的原則包括確保訴訟結果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序為當事人所理解、節(jié)約司法資源與組織案件的管理等。具體內容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2002年版，第552頁。

[16]參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第364-365頁。

[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[18]王建源：《論民事上訴制度之重構——以上訴權為中心》，全國法院系統(tǒng)第十四屆學術研討會論文（2002年）。有關英國分配正義哲學的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第46~48頁。

[19]所謂“具有勝訴希望”，根據沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現(xiàn)實的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.

[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.

[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[22]WhiteBook52.3.8

[23]WhiteBook52.3.32.

[24]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第605-606頁。

[25]WFR，p161，§32.

[26]根據訴訟指引第52章第9.1條，如對行政官員、其他人士或機構作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機構存在下列情形之一的，則對上訴的審理應重新舉行聽審程序：（1）作出有關裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關裁決，但所適用的程序未考慮有關的證據的。

[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.

[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.

篇10

近年來，我國法學理論界和實務部門，對依法行政的內涵、原則、意義、標志、制度、保障等展開了深入探討。2001年，中國行政法學會即以“依法行政的理論和實踐”為主題。在國家法律制度層面，從1989年的《行政訴訟法》出臺，之后《行政監(jiān)察法》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《立法法》等一大批以限制權力、保障權利為主線的法律相繼出臺，可以說依法行政的法律制度已經基本建立。但是，如何判斷具體行政主體的依法行政水平仍然是行政法理論和實務界的一大難題。我國近年來開始了這方面的研究和實踐，如中國政法大學受北京市政府委托開展依法行政考核指標體系研究等。方法是建立一個考核評價體系，強化考核，以考核結果來評判行政機關依法行政的水平。但建立何種考核標準體系、如何考核，仍在探索中。

二、深化執(zhí)法質量考評體系，引入現(xiàn)代管理手段，建立執(zhí)法質量評估預警機制

評價公安機關的依法行政工作，執(zhí)法質量是主要的標志。北京市公安局在2001年即正式開展執(zhí)法質量考評工作，7年來，執(zhí)法質量考評逐步制度化、規(guī)范化、體系化、科學化，形成了一整套完善的考評運行體系，成為局屬各單位推動中心工作和主要業(yè)務工作開展的有效形式和載體，有效促進了各項奧運安保措施的順利落實，全面提升了整體執(zhí)法水平。但是，任何方法都存在不足。執(zhí)法質量考評的基本方法是：年初制訂標準、中間考核、年底評分、兌現(xiàn)獎懲，是一個相對靜態(tài)、滯后的考核評估過程。為提前掌控執(zhí)法質量態(tài)勢并立即做出反應，及時指導改進執(zhí)法工作，做到對執(zhí)法質量的動態(tài)掌控和提前預警，北京市局在執(zhí)法質量考評的基礎上，引入先進理念和執(zhí)法管理手段，依托信息化手段，創(chuàng)建了執(zhí)法質量評估預警機制，通過常量指導、動態(tài)監(jiān)測、等級化管理、提前預警執(zhí)法傾向性問題并督促整改，實現(xiàn)了對執(zhí)法質量的動態(tài)掌控。

預警機制起源于軍事戰(zhàn)爭。原指由能夠靈敏、準確地昭示風險前兆，并能及時提供警示的機構、制度、網絡、舉措等構成的預警系統(tǒng)，以期超前反饋、及時布置、預防風險。隨著時代的進步，它已成為現(xiàn)代管理手段，如突發(fā)事件、食品監(jiān)管、安全生產、天氣預報等都制定預警機制，目的是發(fā)揮“常量分析、定量測算、定性評估、及時修正、降低風險”的保障作用，防患于未然，降低危害程度。

公安機關建立預警機制是公安信息化建設進程中的創(chuàng)新嘗試。它主要依靠工作常量的動態(tài)管理，充分發(fā)揮信息資源的優(yōu)勢，以信息研判、信息分析為手段，對公安執(zhí)法工作進行宏觀掌控和微觀指導。主要特點是打信息攻堅戰(zhàn)，爭取主動權；作用是為領導決策提供客觀依據，為實戰(zhàn)引導提供情報支撐。近幾年，預警機制對促進公安業(yè)務管理工作的能力和效力越來越廣為人們認知和肯定。例如：監(jiān)所管理工作中的綠、黃、紅三級安全預警機制被作為看守所堵塞安全漏洞的長效工作機制在全國監(jiān)管系統(tǒng)推廣；在第二次全國經濟犯罪經偵工作會議上，時任公安部部長的同志在會上明確提出“經偵工作必須建立預警、防控和協(xié)作三大機制，以適應當前日趨嚴峻的經濟犯罪形勢需要”的工作要求等。

首都公安建立的執(zhí)法質量評估預警機制是新時期公安執(zhí)法質量管理模式的有益創(chuàng)新。近年來，為構建和諧首善之區(qū)，最大限度地為“平安奧運”凈化社會面，營造良好社會環(huán)境，我局加大了嚴格執(zhí)法的力度，刑拘、治拘等依法處理數(shù)量逐年大幅度上升。但是，在依法處理數(shù)大幅上升的同時，執(zhí)法質量上的一些苗頭性、傾向性問題也隨之產生。少數(shù)單位以忽視執(zhí)法質量為代價，片面追求執(zhí)法數(shù)量，如不及早制止，可能導致“大抓大放”，從而降低全局執(zhí)法質量。如反映公安執(zhí)法質量和依法行政水平的拘后取保數(shù)量和檢察院退查率出現(xiàn)走高勢頭，刑拘轉捕率、檢察院批捕率、檢察院率呈下降趨勢，直接影響了全局依法行政水平。為扭轉“重打擊數(shù)量、輕執(zhí)法質量”的不良苗頭，及時發(fā)現(xiàn)、提前預警，及時糾正，提高依法行政水平，我局在充分調研的基礎上建立了執(zhí)法質量評估預警機制。

三、執(zhí)法質量評估預警機制的運行機制

執(zhí)法質量評估預警機制是組織、監(jiān)督、管理全局執(zhí)法辦案質量工作方法上的創(chuàng)新，本質上是一種內部執(zhí)法監(jiān)督制度。該機制以十項重要的反映執(zhí)法質量的辦案數(shù)據為核心，對全局的執(zhí)法辦案質量進行精確分析，每月按優(yōu)（綠）、良（藍）、中（黃）、差（紅）四個等級監(jiān)測全局各分縣局的執(zhí)法辦案質量，對各分縣局的辦案質量實行等級化管理；對辦案質量較差、顯示等級較低（黃色和紅色）的分縣局及時進行提示或預警，從而實現(xiàn)對全局執(zhí)法質量的動態(tài)掌控，做到定期對執(zhí)法質量現(xiàn)狀有客觀評價，對執(zhí)法問題有深入分析，對解決措施有合理建議，促使全局辦案質量不斷提高。

1．依托執(zhí)法質量考評，強調主動性。相對來說，執(zhí)法質量考評屬于靜態(tài)考評，雖然每月也通報考評情況，但是，最終是以年終考核為評判標準，較為被動和滯后，需要一個動態(tài)的、及時的評估機制予以彌補。執(zhí)法質量評估預警機制正好滿足了這一需求。內容上，預警項目依托于考評，由執(zhí)法質量考評要素中的核心指標構成，對促進執(zhí)法工作，規(guī)范執(zhí)法行為，提高執(zhí)法能力更具針對性和實效性。比較而言，執(zhí)法考評更加強調一種客觀評價和問題積累的作用，而預警評估機制則具有相對較強的工作指導作用、調整掌控作用以及促改提高作用，彌補了考評的靜態(tài)失控性和相對滯后性。

2．緊扣執(zhí)法辦案質量，確定監(jiān)測常量。執(zhí)法水平和執(zhí)法質量是公安執(zhí)法工作的生命線，也是評價整個公安工作的一個非常重要的標準，是衡量基礎業(yè)務工作、檢驗基層基礎建設成效的重要標準。執(zhí)法質量評估預警常量的選定緊密圍繞公安機關基本職責，按照“突出執(zhí)法辦案質量”的原則，深入研究能夠集中反映公安機關執(zhí)法辦案質量的數(shù)據種類，并以該數(shù)據為標準常量。目前，北京市局確定了十項具有代表性數(shù)據作為執(zhí)法質量評估預警機制的基礎數(shù)據項目，即：刑事拘留依法處理率；逮捕率；基本審結率；行政復議變更撤銷率；行政訴訟敗訴率；接到檢法等機關糾正違法通知率；涉法投訴率；檢察院批捕率；檢察院率和檢察院退查率，涵蓋了公安刑事和行政執(zhí)法全環(huán)節(jié)的主要質量要素。由于預警機制還處于探索階段，這十項數(shù)據是否合理、充分，有待于理論進一步論證、實踐進一步探索。按照這十項預警項目，我們對各項目連續(xù)三年的基礎數(shù)據進行認真的比對分析，通過計算平均值等方法，合理確定執(zhí)法辦案預警項目的常量值。參照常量值，再綜合比對目前全局的平均水平，比對全國各直轄市的水平和全國平均水平，最終確定切合我局實際的、合理的預警值，并按質量高低分為優(yōu)（綠）、良（藍）、中（黃）、差（紅）四個等級，以此為依據評價指導各單位的執(zhí)法工作。

3．實行動態(tài)管理，掌控執(zhí)法主動權。“動態(tài)管理，實時監(jiān)測”是執(zhí)法質量評估預警機制宏觀掌握、管理全局執(zhí)法質量的重要手段。它滿足了不同執(zhí)法形勢下對不同時期的執(zhí)法工作進行管理的需要，即能夠應對執(zhí)法形勢變動、執(zhí)法時間變動、執(zhí)法態(tài)勢變動對執(zhí)法管理工作帶來的挑戰(zhàn)。在運行中，該機制依托執(zhí)法信息化系統(tǒng)，能夠及時取得各項執(zhí)法辦案的實時數(shù)據，實現(xiàn)對全局和各分縣局的主要執(zhí)法質量的實時監(jiān)測和動態(tài)管理。在此基礎上，及時分析、查找、通報執(zhí)法工作中存在的苗頭性、傾向性以及隱蔽性問題，按照“抓早、抓小、抓嚴、抓實”的原則，利用常量指導從源頭上查找問題的根源，從而實現(xiàn)對全局執(zhí)法質量態(tài)勢的有效掌控，確保全局執(zhí)法質量不出現(xiàn)大的波動。

4．借助預警手段，督促整改提高。“四色”警示預警利用直觀視覺刺激，及時發(fā)現(xiàn)執(zhí)法問題點所在，及時修正或督促整改提高，是執(zhí)法質量評估預警機制運行的點睛之筆。每月，都對全局各單位十項體現(xiàn)辦案質量的數(shù)據按綠（優(yōu)）、藍（良）、黃（中）、紅（差）四個等級進行跟蹤管理。對于數(shù)據顯示執(zhí)法辦案質量較好的，顯示為綠色（優(yōu)良等級）和藍色（良好等級）；對于執(zhí)法質量較差的分縣局則及時進行黃色提示（中等級）或紅色警示（差等級）。同時，要求各分縣局主管領導認真組織調查研究，有針對性地分析存在問題，根據全局和自身執(zhí)法狀況，切實采取有效措施，落實執(zhí)法責任，促進執(zhí)法質量的提高。如此通過定期的提前分析預警，全面掌握全局執(zhí)法質量情況，及時精確指導、督促整改，將問題解決在萌芽狀態(tài)，并防止類似問題的重復發(fā)生，特別是基礎性的常見錯誤反復出現(xiàn)，意義重大。

四、目前執(zhí)法質量評估預警機制的運行效果

執(zhí)法質量評估預警機制自2006年7月試運行以來，基本實現(xiàn)了對全局執(zhí)法質量的動態(tài)掌控，做到既能宏觀把握全局執(zhí)法態(tài)勢，又能用準確數(shù)字微觀指導執(zhí)法辦案工作，有效防止較大的全局性執(zhí)法質量問題的發(fā)生，有力促進了全局依法行政水平的提高。

1．為奧運期間全局執(zhí)法平穩(wěn)提供有力保障。2008奧運決戰(zhàn)年，執(zhí)法質量評估預警工作以“圍繞奧運安保，提高執(zhí)法質量，確保奧運安全”為要求，緊扣奧運執(zhí)法需求，結合前期開展的一系列清理整治專項行動，在確保社會穩(wěn)定的同時，展現(xiàn)了理性、平和、文明、規(guī)范的一流執(zhí)法質量。以典型反映執(zhí)法質量的“三率”來看依法處理率、審結率和刑拘逮捕率穩(wěn)中有升，為奧運期間的執(zhí)法工作提供了有力保障。1至7月，刑事拘留依法處理率、案件基本審結率均在98%以上；刑拘逮捕率穩(wěn)中有升。

2．有效指導、促進了基層執(zhí)法工作。執(zhí)法質量評估預警機制始終堅持“常量指導，動態(tài)監(jiān)測，發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，促進提高”。“常量指導、動態(tài)監(jiān)測”是出發(fā)點，“發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，促進提高”是落腳點，通過加強執(zhí)法質量的動態(tài)監(jiān)測，及時警示、整改、提高各基層單位執(zhí)法辦案質量。例如某分局通過預警分析，發(fā)現(xiàn)該分局案件檢察院率偏低、退查率走高、投訴增長過快，及時要求該分局整改。分局迅速采取措施解決了這一問題。某分局是承擔奧運安保任務相對較重的一個分局，為最大限度提高依法處理質量，服務好奧運安保工作，針對本單位刑拘轉捕率多月高居預警機制榜首，而檢察院率和退查率連續(xù)多月呈現(xiàn)紅色警示的實際情況，專門組織相關部門分析研判，以解決執(zhí)法辦案過程中的突出問題為切入點，加強整改，提高辦案質量，效果顯著。類似例子不勝枚舉。

3．促進全局依法行政水平的穩(wěn)步提升。綜合來看，執(zhí)法質量評估預警機制在不斷完善和發(fā)展中，充分發(fā)揮了風向標作用，有力推動了全局執(zhí)法水平的整體提升，進一步增強了掌控社會治安形勢的能力，群眾滿意度和安全感進一步提升。

一是從依法處理的質量看，各項指數(shù)保持逐年遞增的勢頭。2007年，依法處理率、審結率和刑拘逮捕率與上年同比大幅提升：刑事拘留依法處理率同比上年上升了1.2個百分點；案件基本審結率同比上年上升了0.6個百分點；刑拘逮捕率平均水平同比上年上升了2.2個百分點。2008年，全局在加大執(zhí)法力度的同時，保證了處理質量的平穩(wěn)上升：1至9月，刑事拘留依法處理率為99%以上。

二是從外部監(jiān)督的檢察院“三率”看，“出鐵門”質量顯著提高。實行預警機制后，兩年來，檢察院批捕率、檢察院率、檢察院退查率進步明顯，全國排名大幅度前進。2007年底，全局批捕率上升16位；全局率全國排名上升4位；全局退查率上升11位。

三是從投訴情況看，群眾滿意度明顯提升。2007年，全局投訴率平均水平處于“綠色”良好水平。奧運年，各單位以“規(guī)范執(zhí)法行為，遏制涉法投訴，確保和諧奧運”為目標，狠抓辦案質量，狠抓基層服務態(tài)度，努力提高打擊處理質量，加強對基層執(zhí)法辦案的服務指導，不斷提高分局整體執(zhí)法水平。去年1至9月，全局投訴率繼續(xù)處于預警良好等級。

五、進一步深化執(zhí)法質量評估預警機制的建議

目前，已經建立了市局和分縣局兩級執(zhí)法質量評估預警機制，這是一項科學的、行之有效的提高全局執(zhí)法辦案質量的工作機制，是首都公安踐行科學發(fā)展觀、推動公安執(zhí)法規(guī)范化和信息化相接合的重要創(chuàng)新。但是，要進一步發(fā)揮該項機制對全局依法行政的科學評估、預警和動態(tài)管理作用，它的深度和廣度尚需進一步拓寬，影響力尚需進一步擴大，配套機制尚需進一步健全和完善。具體是：

第一，充分認識加強公安執(zhí)法質量管理在維護社會穩(wěn)定中的重要意義。當前，受全球金融風暴影響，全國經濟增長緩慢，利益糾紛增多，社會矛盾進一步加劇。受職責所系，公安機關處于矛盾沖突的風口浪尖。同時，廣大群眾法律意識、依法維護個人合法權益意識普遍提高，在經濟增速放緩時期，對執(zhí)法的敏感度提升、容忍度降低。貴州甕安、甘肅隴南、上海楊佳、深圳交通執(zhí)法等事件說明，群眾對公安執(zhí)法質量高度敏感和關注，執(zhí)法不規(guī)范極可能引發(fā)嚴重影響社會穩(wěn)定的重大。因此，必須高度重視執(zhí)法質量的管理。公安執(zhí)法水平提高了，才可以避免和解決社會矛盾沖突。

第二，推動執(zhí)法質量評估預警機制的制度化和規(guī)范化，樹立預警機制的權威性。執(zhí)法質量評估預警機制實施兩年來，顯現(xiàn)了巨大效力和影響力。但各單位的領導重視程度、評估預警開展情況以及預警取得成效等方面卻存在很大的差異。當前，要建立預警工作考核機制，使之成為考核各單位依法行政水平的重要標準。考核是推動工作開展的有力推手。在現(xiàn)有的考核體系下，建議將預警工作開展情況納入執(zhí)法考評或績效評估，以進一步增強其影響力。

第三，加強反映依法行政水平的核心數(shù)據研究。執(zhí)法質量評估預警機制所評估、預警的目標是全局的執(zhí)法質量，這是通過確定、監(jiān)測若干項核心數(shù)據來實現(xiàn)的。這些核心數(shù)據一旦確定，對各單位具有直接的指引和導向作用。因此，必須進一步認真研究、科學確定能夠反映全局依法行政全面真實水平的數(shù)據，并科學計算常量，以確保該若干項數(shù)據的集合效果能夠真實反映全局的依法行政水平。

第四，建立覆蓋全局的三級預警體系，全面反映公安執(zhí)法工作。即建立由分縣局執(zhí)法質量評估預警、業(yè)務系統(tǒng)執(zhí)法質量評估預警和市局執(zhí)法質量評估預警構成的三級執(zhí)法質量評估預警體系。通過建立大預警體系，預警的觸角可以延伸到執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)，可以實現(xiàn)對社會“面”和“點”上的“打、防、控”的公安全部執(zhí)法工作進行全方位監(jiān)測和掌控。