經濟法學論文模板(10篇)

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篇1

所謂研究框架，就是人們在研究活動中形成的比較定型的思維體系，包括切入點的選擇、話語形式的認同、論證步驟和層次的安排等等。它表明一個學科在研究問題時慣于遵循什么理念和邏輯、從什么角度、依據什么要素、按照什么順序來分析問題。它屬于研究范式與方法的范疇，是衡量一個學科的成熟與科學程度的重要標志。法學在其漫長的發展歷程中，已探索出許多研究框架，如以“主體-客體-內容-法律事實”為要素的法律關系研究框架，以“權利能力-行為能力”為要素的主體資格研究框架等等，成功地論證了諸多法律問題。同時，這些研究框架一直處于不斷創新的過程之中。經濟法學作為新興學科應當繼承和發揚傳統法學研究框架，同時還應當產生能對傳統法學提出批評、進行挑戰、突破其給定前提的新型研究框架，以提出和解決傳統法學沒有提出或解決的問題。法學界盡管對經濟法是否是獨立的法律部門存在爭議，但對經濟法學作為獨立學科卻無人質疑，主要是由于它已經呈現出不同于傳統法學的諸多研究框架。然而，人們對經濟法學進行回顧和總結時，只重視各種觀點、學說的綜述，對其研究框架卻缺乏必要的關注[1].本文擬從經濟法學文獻中梳理出對傳統法學有所突破的研究框架，以吸引學界同仁投入到研究方法的探索之中。

一、經濟與法律互動結合框架

經濟法學比傳統法學更加重視經濟與法律的關系，并基于這種關系來研究經濟法律問題。這種研究是圍繞經濟現象、經濟學、經濟政策與經濟法的相互關系而展開的。

（一）經濟現象與經濟法的關系。經濟與法律的關系，首先是經濟現象與法律的關系。經濟現象最直觀地反映出對法律的需求，法律的作用和效果也可以從經濟現象中得到最直觀的評價。經濟法學研究應當從觀察和分析經濟現象出發，來探求經濟與法律互動的規律。當前，應當特別重視經濟體制改革、可持續發展、知識經濟、經濟全球化、經濟秩序、經濟波動、金融危機等重大經濟現象與經濟法的關系。如可持續發展作為一種具有跨世代性、整體性、綜合性、協調性、反波動性的發展模式，普遍被世界各國所選擇。這一重大現象給經濟法的立法和實施帶來了全面而深刻的影響。我們應將環境、生態、人力資源等與可持續發展密切相關的問題納入經濟法學研究的視野，從全新角度、更大范圍、更長遠利益來考慮經濟立法的價值取向、決策重點和實施手段、政策后果的評價以及政府行為的作用方式等理論課題。在研究中，應注意到并非所有經濟現象都有必要或可以由法律來規范。能對法律起決定作用、需要由法律來著重規范的經濟現象，是常態而非短暫、定型而非臨時的現象，是由深層原因而表層原因所導致的現象。經濟法學只應研究這些經濟現象，并依據以這類現象為對象的經濟理論和經濟政策提出法律對策。經濟學研究經濟現象，主要是分析其原因和機理，描述其過程和后果；經濟法學研究經濟現象，則主要是針對其利弊、原因和過程進行制度設計并尋求如何將其設計的制度法律化。

（二）經濟學與經濟法的關系。經濟法作為對經濟關系的“翻譯”，其“翻譯”質量在很大程度上取決于對經濟規律的認識，這就需要依賴于作為探索經濟規律之科學的經濟學。是故，經濟學對經濟法和經濟法學來說處于本原地位。無論是抽象的經濟法基礎理論，還是具體的經濟法中制度，都體現了經濟學與法學的交融。（1）在經濟法基礎理論的研究中，許多學者越來越重視吸收經濟學的理論營養，運用經濟學原理來論證經濟法的存在依據、基本假設、調整范圍、宗旨（或價值取向）、主體等基本問題。如從“市場失靈-政府失靈”的理論中，得出經濟法為彌補“雙重失靈”而存在的必要性和經濟法是確認和規范政府干預之法的本質。又如從對政府的有限理性假設中，得出經濟法所確認的國家干預應當與經濟民主相伴同的適度干預。[2]（2）在經濟法具體制度的研究中，經濟學的滲透甚為普遍。①經濟立法中的許多概念，是轉用原來為了把握經濟事實而形成的概念或經濟學上的概念[3]，如公開市場操作、預算、壟斷、經營機制、產權、私營企業。闡釋這些法律概念，必然要借助相應的經濟學原理。②許多經濟法律制度建立和變遷的合理性及其內容，都需要經濟理論的支撐。如消費者的知情權和上市公司的信息披露義務，都能夠從信息不對稱理論中找到依據；又如金融立法對金融業分業經營體制或混業經營體制的選擇，也可以從當時的金融風險理論中找到解釋。③經濟法體系設計是否具有合理性，需要運用經濟理論來論證。如有學者依據國家針對市場三缺陷（市場障礙、市場機制唯利性和市場被動性、滯后性）采取三調節（強制、參與和促導）的理論，將經濟法體系設計為市場規制法、國家投資經營法和國家宏觀調控法三大塊[4].而筆者根據國有投資經營是宏觀調控體系的有機組成部分的經濟學原理，將國有投資經營法列入宏觀調控法之中。④經濟法律制度的運行績效，可以運用經濟理論來評價。在經濟法的價值目標體系中，效益具有特別重要的地位，因而對經濟法律制度作“成本-收益”分析成為制度經濟學的重要組成部分。經濟法是規范經濟行為之法，運用經濟學研究經濟行為所得的結論來檢視經濟法律制度，以判斷其是否達到目的，更能客觀評價其優劣。經濟學是一門具有預測能力的學科，運用其理論和方法來分析現行或將要制訂的經濟法律法規，既可以對經濟法的實施效果作超前預測，又可以增強經濟立法的超前性。應注意的是，經濟學與經濟法的相互作用，在部門經濟學與部門經濟法的關系中體現得尤為直接和明顯。

（三）經濟政策與經濟法的關系[5].經濟與經濟法的相互作用，是以經濟政策為主要媒介的。對于經濟政策與經濟法的關系，應當從以下幾個層次來思考：（1）經濟法與經濟政策的界限。主要是研究兩者在表現形式、調整范圍、穩定程度、實施機制等方面的區別，從而明晰二者的地位差別和職能分工。（2）經濟政策的法律化。主要是研究經濟政策法律化的范圍和途徑。就范圍而言，就是要界定哪些政策可以法律化。一般說來，只有中央政策、基本政策、長期政策才有必要法律化，地方政策、作為權宜之計的政策則不宜法律化。就途徑而言，一般指經濟政策的目標和基本精神由法律具體化，經濟政策的具體內容為法律所吸收；當改革中出現立法空白領域時，某些經濟政策在一定條件下也有必要通過執法和司法系統而直接適用。但這種“以政策代法”的現象必須從嚴控制。如根據稅收法定原則的要求，任何稅收政策想在轉化為法律之前，都不具有法律效力，不能成為指導和拘束人們行為的規范。（3）經濟法律的政策化。需要研究的主要問題有：①經濟法中的不確定性規范需要由相應的經濟政策增強其確定性，給當事人展示一種明確的預期，這在反壟斷法域尤為突出[6].②經濟法的執行力度受到經濟政策的嚴重影響，如美國反壟斷法在20世紀60年代因風行中小企業保護政策而執行非常嚴格，70年代卻因政策變化其執行由嚴厲走向寬松。③經濟法中存在著許多政策性語言，這雖然有其必然性，但削弱了其確定性和約束力，以致出現了所謂的“軟法”現象。這在宏觀調控立法中尤為明顯。為解決此問題，需要從立法技術層面研究“使軟法硬化”的對策。

在經濟與法律互動結合框架中，還應當注意以下問題：（1）經濟學理論向法學理論的轉化問題。這主要是如何適當淡化經濟學色彩、增加法學“濃度”，避免以經濟理論來取代法學理論的傾向。（2）經濟法學如何轉換和選擇經濟學概念的問題。應盡可能使用在經濟學界已有明確和一致含義的概念；立法中所使用的經濟學概念，其法學含義應同其經濟學含義相通；當立法中不得不使用有多種含義的經濟學概念時，應當在法律文本或立法解釋中明確選擇其何種經濟學含義。（3）合理使用法律經濟學方法的問題。法律經濟學從經濟學意義上說，是以理性人、個人主義和完全競爭為假設的，運用法律經濟學方法應當注意其在法學中的適用范圍，不宜將其用來分析一切法律問題；效益目標應在經濟法的價值目標體系中準確定位，不宜過分拔高其地位；量化分析應當以來源于我國實踐的數據資料為基礎，不宜照搬國外的調查文獻；經濟分析工具應當盡可能從各種經濟學科中尋找，不宜僅僅局限于微觀經濟學。（4）保持法學獨立品性的問題。經濟法學在貼近經濟理論與經濟政策的同時，應堅持自己的獨立品性。長期以來，我國經濟法學總是將研究重點放在對經濟政策和方針的解釋上，這種研究方法反映了經濟法學貼近生活、解釋實踐的特征，但是當其一旦走向極端，就會背離法學應有的嚴謹科學態度，顯得有些急功近利，缺乏法學本身應有的主動性和獨立性，容易淪為純“政策注釋學”。

二、經濟法規體系框架

經濟法學界所提出的由市場主體法、市場規制法、宏觀調控法和社會保障法構成的經濟法規體系（或稱市場經濟法律體系），是在整個法律體系由“以階級斗爭為中心”轉向“以經濟建設為中心”的背景下，將傳統法律部門中有關經濟的法律規范，按照市場經濟體制的構成進行重組所形成的法律體系框架。它體現了現代法以“經濟性”為時代精神[7]的特征。與傳統法律部門劃分-未能充分考慮到經濟主題或經濟體制-所形成的法律體系框架相比，它不僅是法律體系框架，而且還可以成為研究經濟法律問題的分析框架。

由于法律作用于市場經濟體制，主要是從市場主體、市場行為、宏觀調控、社會保障這四個方面切入的。這四個切入點較完整地反映了現代法規范經濟的著力點，因而許多學者自發地利用經濟法規體系框架來研究經濟法律問題。如運用這種框架討論經濟審判庭的存廢問題。市場經濟體制中的經濟糾紛（即涉及經濟問題的糾紛），按照這種框架來分類，更能顯示出各種糾紛的特殊性，從而發現傳統的民事訴訟與行政訴訟兩分格局的局限。如市場主體法中的企業兼并與破產糾紛；市場規制法中的反不正當競爭糾紛、反壟斷糾紛等糾紛；宏觀調控法中的政府采購糾紛、稅務征管糾紛等糾紛；社會保障法中的社會保險糾紛、勞資糾紛等糾紛，一般都難以套用民事訴訟或行政訴訟來解決，有的超出現行民事審判和行政審判的收案范圍；有的雖然可以通過民事訴訟或行政訴訟的渠道解決，但成本過高。因此，設置處理這類案件的專門機構（如經濟審判庭、社會法庭），并制定相應的特別程序法，理論和實踐上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事審判庭的基礎上，撤銷原經濟審判庭、知識產權審判庭和交通運輸審判庭，相應改建成民事審判第一、二、三、四庭，建立“大民事審判格局”的機構改革方案，值得深思。

利用此分析框架還可以分析其它經濟和社會問題，提出法律對策，例如西部開發、擴大內需、通貨膨脹（或緊縮）、發展高新技術產業等。

三、“主體-行為-責任”框架

現代經濟法是公法與私法相融合的法律，其調整對象是個復雜系統，涉及多類關系、多方主體和多種行為。在該系統中，含有宏觀調控、市場規制、市場競爭、市場交易和社會組織內部等多類關系；這些社會關系在屬性、要件、運行規則等諸多方面不盡相同，但又相互關聯和制約；任一主體都處于多維關系中，在不同關系中相對各方主體處于不同地位，實施的行為具有不同的內容和形式，受不同的法律規制。傳統的法律關系理論框架有一個不可彌補的缺陷，是用權利義務來概括法律關系的內容，而權利義務概念卻涵蓋不住法律關系中的權力因素，從而使現有法律關系學說只能解釋私法關系，不能合乎邏輯地解釋公法關系。經濟法域中的社會關系，不僅有公法關系，而且還有公私法混合關系。作為主要是對私法關系（特別是交易關系）的一種理論抽象，法律關系框架對經濟法域的社會關系進行分析就顯得捉襟見肘、力不從心。如稅收法律關系兼有權力關系和債權關系的雙重屬性，其運行過程中含有多個環節、涉及多種因素。而運用法律關系理論框架來論述稅法問題時，不僅不能實現權力關系與債權關系的有機融合，消除它們在實踐運作中的沖突[8]；而且與稅制要素分析框架相比，對稅收制度設計幫助不大。而稅制要素分析框架實質上就是“主體-行為-責任”框架。

我們注意到，現代經濟立法，如《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《招標投標法》等都不是按照法律關系框架，而是以主體、行為和責任作為其基本要素來進行設計的。這種框架實際上對各個法律部門都通用。對經濟法律制度的具體內容和結構進行研究時，也應以“主體-行為-責任”框架為主、法律關系框架為輔。

在“主體-行為-責任”框架中，主體理論一般應回答以下問題：（1）給主體定位。將主體置于經濟社會大系統中，綜合其在所處多維關系中的主體資格，對其進行全方位、寬口徑定位，如既在實體法中定位，也在程序法中定位；既在市場規制中定位，也在宏觀調控中定位；既在市場交易中定位，也在市場競爭中定位。同時還應當考慮到在經濟社會大系統中主體定位所受到的諸如經濟全球化（特別是加入WTO）、知識經濟、可持續發展等制約因素。（2）確定主體資格。這主要研究取得特定主體資格的必備條件（包括積極條件和消極條件）和方式，特定主體資格的內涵和內容構成，特定主體資格與相關主體資格的關系，以及法律主體與社會實體之間的關系，等等。（3）設定主體體系框架。這主要研究一定體制下主體的法律形態，并按不同標準對主體進行分類，以凸顯其具體人格，并展示其對不同方位相對人的權利（權力）、義務（責任）。依主體的職能，主體一般包括投資者、經營者、勞動者、消費者等市場主體；工商者業團體、消費者團體、勞動者團體、職業介紹所、商業銀行等社會中間層主體；中央地方各級政府及其所屬各部門。（4）評價和選擇主體立法模式。這主要研究各法律部門關于主體定位的立法分工，分析現行立法體例的特點和利弊，在既定體制下選擇適當的立法模式。

行為理論主要是研究宏觀調控行為、市場規制行為、市場競爭行為和市場交易行為等具體行為的運行規則，其中以行為的屬性、內容、形式、目標、效力等要素為重點。值得強調的是，經濟法域中的行為具有多樣性，各種行為都有其特殊的制度框架，異質性多而同質性少，民商法域或行政法域的行為則不然-盡管民事行為和行政行為種類繁多，但各類行為之間同質性多而異質性少。在這種情況下，如果抽象出涵蓋經濟法域各種行為的一般行為理論，一則難以同民事法律行為理論或行政法律行為理論相區別，二則可操作性不強，無助于各類行為的制度設計。因而，經濟法中的行為理論，與其仿效民商法學或行政法學研究各種行為的共性以形成一般行為理論（如經濟法律行為理論、政府經濟行為理論），倒不如著力分別研究各類行為的一般理論，為宏觀調控、市場規制、市場競爭、市場交易等類行為提供可操作性的制度設計。鑒于宏觀調控行為和市場規制行為既具有行政行為的形式，又具有經濟行為的內容，我們在研究時，必須注意其內容和形式的對立統一；而市場競爭行為和市場交易行為等市場行為具有雙重屬性，一方面是相對競爭對手、交易對象等市場相對人而言的一般民商事行為，另一方面是相對調控者或規制者等而言的市場對策行為[9].在研究市場行為時，既要研究其雙重屬性的區別和融合，又要偏重研究其作為市場對策行為的特殊性。

責任理論一般應研究三個問題：（1）責任形式的確定。既要研究民事責任、行政責任、刑事責任在經濟法域中運用的特點，也要研究經濟法域中出現的專業性制裁、道義責任、政治責任等新型責任形式。（2）責任形式的組合。既以主體為中心來研究各種責任形式的組合，如企業、社會中間層主體、政府的民事責任、行政責任、刑事責任和其它責任的組合；也以行為為中心來研究各種責任形式的組合，即分別研究市場規制、宏觀調控等制度中民事責任、行政責任、刑事責任和其它責任的組合。（3）立法模式的選擇。既要研究經濟法律法規中如何配合民法、刑法和行政法規定經濟法域中的法律責任，也要研究經濟法體系內各部門如何就法律責任進行立法分工和協調。

特別指出的是，許多經濟法學著作將經濟法律關系理論作為經濟法總論的主要內容，但這種套用的民事法律關系理論變種只適宜于象民事法律關系那樣內在結構簡單的法律關系，對于內在結構復雜多樣的經濟法律關系卻顯得過于呆板和形式化，以至在分論中由于對制度設計幫助不大而不便適用。鑒于法理學界已有以權利與權力為核心建立新框架的嘗試[10]，我們建議在經濟法學中嘗試采用“主體-行為-責任”框架，因為其中的主體、行為、責任都是公私法通用的要素，便于具體的制度設計。

四、“政府-社會中間層-市場”框架

我國法學界近年來盛行著“政府-市場”（或“政治國家-市民社會”）研究框架。這體現在如公共欲望與私人欲望，公共經濟與私人經濟，公法與私法，權力與權利等方面。在經濟轉軌時期，政府和市場都處于“越位”和“缺位”并存狀態，市場“缺位”就是政府“越位”，市場“越位”就是政府“缺位”。但是運用這種框架來分析現代市場經濟體制中的法律問題時，普適性受到局限。實踐表明，政府與市場的關系并不是非此即彼的對立關系，它們往往通過一定的中介實現互動。在現代社會，非政府公共組織大量涌現，其在政府與市場互動構架中的地位日趨突出，既履行了原由政府承擔的某些職能，也替代了原由市場主體享有的某些職能，在一定程度上彌補了政府未能完全彌補的“市場缺陷”和市場未能彌補的“政府缺陷”，已成為“小政府-大社會”格局中“大社會”的重要組成部分和現代市場經濟體制中經濟民主的重要實現形式。而“政府-市場”框架最大的缺陷，就在于不能反映這種現實。正是在此意義上，“政府-社會中間層-市場”框架是對“政府-市場”框架的超越和修正。

“政府-社會中間層-市場”框架既保留了“政府-市場”相關聯的研究優勢，又引導人們在宏觀大背景下把握經濟法的社會公共性[11].這種框架已在現行立法有較多體現。如《證券法》（1998年）中的“中國證監會-證券交易所-上市公司和股民”框架；《消費者權益保護法》（1993年）中的“工商行政管理部門-消費者協會-消費者和經營者”框架；《產品質量法》（1993年）中的“產品質量技術監督等行政部門-產品質量檢驗機構、質量管理協會、消費者協會-消費者、用戶、生產商、銷售商”框架；《國有資產評估管理辦法》（1991年）、《公司法》（1994年）等法律法規中的“國有資產管理部門-國有資產投資機構-公司和國有企業（這里指尚未改造為公司的全民所有制企業）”框架；《勞動法》（1994年）、《勞動力市場管理條例》（2001年）等法律法規中的“勞動行政部門-職業介紹所-勞動者和用人單位”框架；《注冊會計師法》（1993年）等法律中的“財政部門-注冊會計師協會-注冊會計師”框架。總之，在這種經濟法主體體系框架中，政府主體包括中央和地方政府及其所屬部門或機構，社會中間層主體[12]包括社團類主體（如工商業者團體、消費者團體等）、交易中介類主體（如產權交易所、拍賣行等）、經濟鑒證類主體（如會計師事務所、資產評估機構等）和經濟調節類主體（如商業銀行、政策性銀行等），市場主體包括投資者、經營者、勞動者和消費者。

運用該框架進行研究，至少應注意：（1）研究框架的適用范圍。這種框架不一定適用于任一經濟法律問題的研究，但對主體研究具有優勢。其適用重點應置于主體的制度設計。（2）社會中間層主體的缺陷。社會中間層主體同政府一樣，具有內部性，存在缺陷。我們既要研究社會中間層主體缺陷的表現和原因，也要研究彌補這種缺陷的對策，如研究政府對社會中間層主體的適度監管，以及市場主體對社會中間層主體的制約。（3）不同社會中間層主體與政府、市場間的互動。社會中間層主體有多種類型，各自職能和任務以及與政府、市場主體的關系不盡相同。在探討這種互動關系的共性的同時，必須分別研究各種互動關系的個性。（4）“二元框架”向“三元框架”的過渡。我國現階段社會中間層主體缺位、錯位、越位狀態并存，不僅“二元框架”不定型，“三元框架”也不成熟。我們應當以“三元框架”為目標模式，在研究如何完善“二元框架”的同時，研究如何培育社會中間層主體及其與“二元框架”的銜接，探討“二元框架”向“三元框架”過渡的路徑。

五、法益主體框架

法益是法律所承認、確定、實現和保障的利益。各個法律部門都基于一定范圍的利益而存在，都以協調各種相互沖突或重疊的利益為己任，而這種協調須以明晰法益主體為前提。經濟法域中的法益具有復雜的利益結構，明晰其法益主體，需要運用多種分析框架。其中下述幾種更有特殊意義：

（一）歸屬主體-代表（或實現，下同）主體框架。其要點包括：（1）法益主體可以分法益歸屬主體與法益代表主體兩個層次。這兩個層次的主體有時一致，有時并不一致。換言之，歸屬主體的利益有時由自己代表，有時由他人代表。如個人利益，其歸屬主體是個人，一般由個人來代表，特殊情形下也可由政府或非政府公共機構來代表；社會（公共）利益，其歸屬主體是社會公眾，一般由政府來代表，特殊情形下也可由個人或非政府公共組織來代表。（2）歸屬主體有單個歸屬主體和共同歸屬主體之分，如公司法中的股東權益和勞動法中的勞動者權益都可以作自益權與共益權的區分。（3）代表主體有一元代表主體和二元或多元代表主體之分，前者如在民事訴訟中，只有與案件審理結果有直接的或法律上的利害關系的人才能成為訴訟當事人和第三人；后者如在消費者協會支持消費者提訟的案件中，消費者協會和消費者都是代表主體。（4）關于歸屬主體與代表主體的關系，存在著兩者統一的自我代表模式、兩者不統一的他人代表模式以及自我代表與他人代表的混合模式。自我代表模式如民事訴訟中的自訴；他人代表模式如刑事訴訟中的公訴，在這里公訴既實現受害人利益，也實現公眾利益；混合模式如在王英訴“富平春”酒廠案中，王英作為原告提出人身傷害賠償和在產品標簽上作警示標注兩項訴訟請求，前項請求是實現自我利益，后項請求是實現公眾利益[13].他人代表模式還可以分為形式代表模式和實質代表模式。如在國有公司中，董事長在法律上是國有資產的代表，但這僅是一種形式上的代表；只有當其行為符合國有資產利益時才是實質上的國有資產代表。實踐中存在著許多國有資產代表實施的違背國有資產利益的行為，正是在此意義上才有“產權虛置”、“產權不明晰”之說。可見，要使形式代表轉化為實質代表，存在諸多制約因素。

（二）當事人-相關人框架。其要點包括：（1）當事人之間的關系可分為同質當事人間的關系和異質當事人間的關系。后者包括強弱當事人間的關系、個人與組織間的關系、行業與區域間的關系、市場主體與特定行業或區域間的關系等等。（2）相關人依不同標準，可分別作出特定相關人和不特定相關人（公眾）、直接相關人與間接相關人、顯性相關人與隱性相關人、當代相關人與后代相關人、相當個人與相關組織（行業、區域）等分類。（3）當事人與相關人的關系是社會關系內部與外部的關系。處于經濟社會大系統中的各種社會關系和各種利益主體之間，都是相互依存的。這是共生理念的體現。因而，法律在調整某種社會關系時，不能只是關注內部各方當事人之間的利益配置，還應當考慮到當事人與相關人間的利益配置。如在考慮股東利益時，至少還應當考慮消費者和勞動者的利益，甚至還應當考慮供應商、相關的社會組織和社會團體、周邊的社會成員等等相關人。（4）當事人與相關人的劃分是相對的。例如，在構成同業競爭的甲、乙兩個企業與消費之間，就競爭關系而言，甲、乙企業為當事人，消費者則為相關人；就消費購買關系而言，消費者與其中某企業為當事人，另一企業則為相關人。相關人一般可以劃分為自然人、法人和社會公眾，既可以是特定的也可以是不特定的，既可以是當代人也可以是后代人。（5）當事人與相關人的相互影響有大小、正負和主客觀之分。如果影響微小，可以忽略不計，無須考慮相關人問題。經濟學中的外部性理論，就是對這種正負影響的最好說明，其中正外部性如創造發明，負外部性如環境污染。這種外部效應既可能是主觀制造的，也可能是客觀形成的。（6）當事人與相關人的利益協調。就協調內容而言，有補償和限制兩方面。補償即針對當事人與相關人之間的正負影響而采取相應的利益彌補措施，對產生負面影響者增加其負擔，如征收排污費、收取容器或包裝物回收押金；對產生正面影響者增加其收益，如貸款扶持、財政補貼。限制即對產生負面影響者的行為自由給予適當限制，如頒布許可證、監督檢查。就協調方式而言，有協商（如勞資集體談判）、參與（如公司治理結構中的獨立董事、壟斷企業的價格聽證）、訴訟（如賦予職業團體對職業者的支持權）、政府干預（如征稅、市場準入）等多種方式。在追究法律責任時，對主觀制造負面影響者實行過錯責任（如濫用市場支配地位者）或嚴格責任（如制造假冒偽劣產品者），對客觀形成負面影響者（如環境污染損害者）實行無過錯責任。

（三）當代人-后代人框架。其要點包括：（1）代際關系是人類社會可持續發展中的關系。當人類社會選擇可持續發展作為其發展模式時，代際利益配置的重要意義才凸顯出來。（2）當代人與后代人之間存在著嚴重的地位差別，當代人的優勢在于擁有后代人“缺位”時對資源的壟斷和先占。因而，具有“經濟人”屬性的當代人會損害后代利益。基于可持續發展的目的，當代人對后代人必須承擔不損害后展而為后展創造條件的責任。這也決定了經濟法在調整手段上要創新，不僅要“治于已然”，更要著重“防于未然”，法律調整的功能必須向前、向未來延伸，以保障跨世代的可持續競爭力。（3）當代人對后代人承擔責任的實現方式。“經濟人”屬性會對當代人向后代人主動（或自覺）承擔責任造成障礙，而后代人又處于“缺位”狀態。這就需要當代人中有人充當后代利益代表，構建代際利益協調機制。實踐表明，由政府和非政府公共組織來充當后代利益代表較為理想，在一定條件下也可以由個人來充當這種代表。政府應將后代利益納入其目標體系，組織和動員當代各種資源，為后展創造條件；對損害后代利益的行為給予禁止、限制和懲罰；對有利于后展的行為給予鼓勵和支持。政府還應支持民間成立各種代表后代利益的非政府公共組織；賦予各種非政府公共機構以保障后代利益的社會責任；等等。當然，民間主體作為后代利益代表，需要有相應的訴訟主體資格作保障。但依我國現行立法，當代主體對損害后代利益的行為在不存在直接利害關系或法律上利害關系時無權提訟。而有些國家已有當代人為后代利益而的特例，如菲律賓最高法院1993年在一個判決中承認42名兒童代表他們自己和未來世代對損害健康環境者的資格。[14]因此，我國立法也應賦予當代人為后代利益而的資格，而不論損害后代利益的行為與者是否存在直接利害關系或法律上利害關系。

六、比較框架

比較研究對于面向經濟全球化的經濟法和作為新興學科的經濟法學來說十分重要。其目的是通過“異中求同”、“同中求異”，評價優劣利弊，綜合衡量解決問題和制度設計的各種方案，并結合本國的實際作出抉擇。基于此，運用比較研究框架應當注意以下問題：

（一）經濟法與相關法律部門的比較。經濟法是現代興起的法律部門。對其進行定位時，首先應處理好與傳統法律部門的關系，而這種關系只有通過與相關法律部門的比較才能得到清晰的展示。因此，經濟法與民商法、行政法等法律部門的聯系與區別，一直是經濟法學的研究熱點。這在其他法學領域是不多見的。但這種比較，較多地集中在總論層次，而未深入到具體制度層次；較多地研究部門法間的區別，而忽視了部門法間的聯系；較多地作表層（如法律現象）的比較，而忽視了對深層（如法律現象的經濟社會基礎）的比較；較多地對民商法、行政法與經濟法作比較，而忽視了社會法（如勞動法）與經濟法的比較。這些都是在對經濟法與相關法律部門作比較研究時應當克服的缺陷。

（二）經濟法的國際比較與區際比較。在經濟法比較研究中，人們更多的是重視國際比較而忽視了中國的區際（大陸與臺灣、香港、澳門）比較。在一國四法域的中國，大陸有著中華法系、社會主義法系的傳統，臺灣地區和澳門地區有著大陸法系的傳統，香港地區有著英美法系的傳統；并且臺灣地區和香港地區還具有經濟發達、市場經濟成熟的特點。這在世界范圍內是絕無僅有的。因而，這種區際比較既包含了世界各大法系的比較，也包含了發達經濟與發展中經濟、成熟市場經濟與欠成熟市場經濟在法律制度上的比較，還包含了外國法在中國不同區域本土化的比較；既體現了世界性，也體現了中國特色。所以，國際比較與區際比較應當并重。在國際比較中，要根據中國的基本國情，來選擇可比性較強的國家進行比較。中國的市場經濟是發展中大國的、由計劃經濟轉型而來的、有東方文化背景的社會主義市場經濟。如果選擇發展中國家、大國、體制轉型國家、東方國家作為比較對象，更能借重他國既有的法制經驗、學說與判例，以其相通的法理部分作為問題探討的理論基礎，尋求適合中國市場經濟特點的法律對策。在加入WTO后，中國法律變遷面臨著既要與WTO規則接軌，又要應對沖擊、保護本國利益的雙重任務。鑒于WTO規則受發達國家主導的既成事實，應當重視與英美、歐盟等發達國家的法制作比較研究，從中尋求我國經濟法如何順應經濟全球化發展方向的接軌方案。為了盡可能減小這種接軌所帶來的負效應，還應當重視與WTO成員國中的發展中國家的法制進行比較研究，吸取其在應對沖擊、保護本國利益方面的經驗和教訓，尋求我國如何作為發展中國家進入WTO以及為何充分利用WTO中有利發展中國家的特殊規則的路徑。

（三）經濟法的“法條-背景-效果”比較。法律比較只是手段，其目的在于法律借鑒和移植。因而，既要對法條本身進行比較，還要對隱匿于法條背后的社會經濟背景以及法條實施的社會經濟效果進行比較。只有在背景大致相同，且效果良好的情況下，才可考慮是否借鑒或移植以及在多大程度上借鑒或移植。否則，就難免盲目借鑒或移植，導致南桔北枳的后果。

七、可訴性規范與不可訴性規范相結合框架

法的可訴性是指法律規范所具有的、可由一定主體請求法律公設的機構（特別是法院和仲裁機構）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）用來判斷糾紛的屬性。法的不可訴性則是指法律規范不具有可訴性。應當注意的是，法的可訴性不同于權利的可救濟性。有權利必有救濟，沒有救濟的權利不是真正的權利。但救濟的途徑除了訴訟、仲裁外，還有其它方式，如政府沒有履行《勞動法》第10條規定的“通過促進經濟和社會發展，創造就業條件，擴大就業機會”的職責時，失業者雖然不可能通過對政府提訟的方式獲得救濟，但可以從政府建立的社會保障制度中獲得救濟。事實上，經濟法領域存在突出的可訴性不強的問題。具體而言，在市場規制法領域，如依《反不正當競爭法》（1993年）第3條規定，各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。而當某政府對不正當競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。又如該法第4條雖然規定“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督”，但法律并沒有賦予一切組織和個人對不正當競爭行為向法院的權利。在宏觀調控法領域，如《中國人民銀行法》（1995年）第4條雖然規定了中國人民銀行有制定和執行貨幣政策，發行人民幣，經理國庫，負責金融業的統計、調查、分析和預測的職責。而當中國人民銀行未能完全履行這些職責時，法律沒有規定能對其提訟。又如依《預算法》（1995年）第3條和第13條的規定，各級政府對實現本級預算的收支平衡負有職責，但當政府未經依法批準甚至變更預算未能實現收支平衡時，雖然該法第73條作了可以對負有直接責任的主管人員和其他責任人員追究行政責任的規定，但沒有作出對該政府提訟的規定。正因為如此，經濟法學既要研究可訴性規范，也要研究不可訴性規范，還要研究這兩種規范的聯系，避免對實體法與程序法的人為割裂。

經濟法的可訴性規范研究應當關注以下問題：（1）評估經濟法可訴性的效果。即對現行民事訴訟制度（含仲裁制度，下同）、行政訴訟制度和刑事訴訟制度在經濟法域的適用效果進行分析，著重分析缺陷及其原因。（2）彌補經濟法可訴性缺陷的對策。可作兩種思路的探索，一是建立特殊的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度，使其與一般的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合；二是構建獨立于民訴、行訴和刑訴制度的經濟訴訟制度，使其與民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合[15].同時應當對這兩種思路的制度設計進行比較研究，探求增強經濟法可訴性的可行方案。（3）相關問題的探討，如經濟審判庭的存廢、勞動（或社會）法院的建立；等等。

經濟法的不可訴性規范研究應當關注以下問題：（1）不可訴性的現狀、成因及評價。在分析其現狀時，應注意有的法律規范理論上本可訴但因法律沒有規定可訴而不可訴[16]；有的確實既不具備可訴的理論條件也不具有可訴的法定條件。對其進行評價時，既要看到不可訴性由于減弱司法保障作用而對經濟法的權威性和強制性帶來的消極影響，又要看到因訴訟成本的不斷增加導致訴訟外救濟方式日趨增多的現代趨勢，從而正確認識經濟法中不可訴性存在的合理性。（2）彌補不可訴性的對策。對本應可訴但因法律沒有規定可訴而不可訴的規范，應研究其如何向可訴性規范轉化；對客觀上本不可訴的規范，應研究如何確定其合理范圍，并通過訴訟外救濟方式來保障其功能的實現。

正因為經濟法兼有可訴性規范與不可訴性規范，在進行案例研究時，不能只限于審判案例研究，還應重視制度案例研究。審判案例研究雖然通過對案件的分析來尋求和彌補法律漏洞從而有助于制度完善，但只限于可訴性規范，并且往往是在“就法論案”的基礎上作出“就法論法”的建議。制度案例研究則是通過對某種具體制度進行經濟、政治、社會等多方面多角度的分析，評判其利弊得失，并提出相應的制度設計。這種研究突破了可訴性規范的范圍，將可訴性規范與不可訴性規范聯系起來作整體研究；并且超越“就法論法”的傳統研究格局，將法律置于經濟、政治、社會和生態的大系統中展開研究。經濟法作為現代法，與傳統法律部門一個重要的不同點，在于不可訴性的規范較多。經濟法學應當比傳統法學更重視制度案例研究。再者，在體制轉型時期，制度的創新或重新設計更為頻繁，強調經濟法學重視制度案例研究尤為必要。

上述框架的差異是由于人們選取的角度、坐標以及分析的側重點不同而造成的，無所謂孰優孰劣。任何一種研究框架都有其理論意義和實踐價值，但沒有哪一種框架足以達到對問題的全面認識，還需要其他研究框架的配合。我們對研究框架歸納和選取受到了認知目的、知識結構、觀察視野、占有文獻等相關因素的影響。但我們相信，這些框架來源于現代研究活動，因而具有時代意義。理論的進步需要有方法的協力。經濟法學的不成熟，在某種意義上在于缺乏有力而嚴謹的分析工具，特別是缺少形式化且具有足夠適應性的研究框架。加強對經濟法學研究框架的總結和探索，有助于我國經濟法學走向成熟！

注釋：

[1]代表性論文有張守文的《中國經濟法學的回顧與前瞻》（載楊紫烜主編：《經濟法研究》第1卷，北京大學出版社2000年版）；王艷林、趙雄的《中國經濟法學的回顧與展望》（載漆多俊主編：《經濟法論叢》第2卷，中國方正出版社1999年版）；張曉君的《經濟法理論研究的成就、缺陷與展望》（《現代法學》1999年第3期）。

[2]李昌麒、魯籬：《中國經濟法現代化的若干思考》，《法學研究》1999年第3期。

[3][日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現代經濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第66頁。

[4]參見漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2001年版。

[5][日]金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1987年版；張宏森、王全興主編：《中國經濟法原理》，上海社會科學院出版社1989年版，第33—35頁；史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社1998年版，57—60頁；等等。

[6]關于法律的不確定性研究，可參見沈敏榮：《法律的不確定性》，法律出版社2001年版。

[7]德國學者海德曼（Hedemann）認為，法學研究應注意時代的精神，現代社會以“經濟性”為其時代精神，“經濟性”就是現代法的特征；具有這種現代法的特征，滲透著現代的經濟精神的法就是經濟法。海德曼的觀點集中反映在他于1922年出版的《經濟法的基本特征》一書中。

[8]張守文：《稅法原理》（第二版），北京大學出版社2001年版，第25頁。

[9]張守文：《略論經濟法上的調制行為》，《北京大學學報》2000年第5期。

[10]參見童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版。

[11]參見王保樹主編的《經濟法原理》（社會科學文獻出版社1999年版）中有關論述。

[12]關于社會中間層主體的研究詳見王全興、管斌：《社會中間層主體研究》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》第5卷，中國方正出版社2001年版。

[13]《各方評說白酒標簽案》，《南方周末》2000年6月16日第14版。

篇2

二、經濟法宗旨的實質要求

在現代市場經濟條件下，經濟法宗旨的內容是，維護市場經濟秩序，防止和消除經濟運行中的總量失衡和結構失調，優化資源配置，保障國家經濟安全，推動經濟發展和社會進步，以實現經濟法主體利益的協調發展。懲罰性賠償的一個重要功能是懲罰，它能夠使違法行為人不但要賠償相應的受害者的損失，還要對侵害社會整體利益的損失“埋單”，保持社會成本之間整體平衡。當賠償金大于非法獲利的情形時，它能使蠢蠢欲動的違法者放棄實行違法行為的念頭，懂得違法行為損失較大不值得那樣去冒險，還不如進行合理合法的市場交易。不過它不可否認的表明懲罰性賠償制度的功能產生了巨大的正效應。這樣一來，違法行為人在事后因懲罰不但沒得到任何好處，而且還損失自己更多的利益，可謂得不償失，所以，可以引導行為人改變原來的計劃，“棄惡從善”。不僅有助于按市場機制保障受害者的公平競爭權，更有助于維護健康、良好的公平競爭環境。

三、經濟法內在精神的追求深入推敲

懲罰性賠償的實質，它的確具有經濟法的內在精神。從維護社會全局利益方面還是實現實質正義理念方面，懲罰性賠償制度無時無刻不追求著經濟法的精神。懲罰性賠償制度在其功能方面的體現，從激勵功能來講，受害者從違法行為人的賠償中得到多余損害的利益，這無非也從側面激勵了受害者進行訴訟的底氣；從懲罰和嚇阻功能來講，把實行違法行為的違法人苛以較重的負擔，使其“永遠記事”，而下次他們在實施違法行為前，他們的心理預想就會多幾分顧慮，預期利益值比違法成本相減得出負數的情況下，違法行為人就會放棄自己的念頭和行動，實現懲罰和嚇阻功能的完美呈現。這一點對經濟法所倡導的優化資源的配置相契合。所以由此得出該制度最適合在經濟法所管轄的領域廣泛運用，特別是在社會主體市場經濟的大環境下，對懲治違法經營者的違法行為，威懾其二次違法能起到非常好的作用。當然，筆者并不是認為任何地方、任何情況都可以運用懲罰性賠償責任，民事損害賠償就無力可使了。筆者認為兩者還要配合一起發揮其整體的實效，兩者無論在形式上還是實質上都相得益彰，他們都使得法律責任制度不斷發展和完善。

篇3

一、廣義國際經濟法的“水果拼盤說”

廣義國際經濟法學說認為國際經濟法是調整國際（跨國）經濟關系的多門類、跨學科的邊緣性綜合體，是一門獨立的法律學科。

這一學說的立論基礎在于，對某一涉外經濟關系進行法律調整的過程中，既要涉及調整經濟流轉關系的法律規范，又要涉及調整經濟管制關系的法律規范；其法律淵源既包括雙邊條約、多邊條約、國際習慣、國際慣例等國際法規范，也包括涉外民商法、涉外經濟管制法以及沖突規范等國內法。廣義國際經濟法學說由此得出結論：國際經濟法成為一個獨立的法學部門是“國際經濟法律關系本身極其錯綜復雜的忠實反映；也是科學地調整這種復雜關系，對其中的法律癥結加以‘綜合診斷’和‘辨證施治’的現實需要。”

由此可見，廣義國際經濟法學說最大的特點在于，它從對某一類社會關系進行共同調整的角度出發，認為凡與此相關的法律規范便足以獨立地形成一個法學門類。這一學說立足于實用主義，對于解決現實問題確實可以發揮一定的作用。但是，廣義說的觀點將不同性質的社會關系作為一個整體進行調整，將不同性質、不同部門的法律規范雜糅在一起，難以真正成為一個獨立的法學部門。造成這一問題的癥結何在？筆者認為，廣義國際經濟法學說混淆了“法學分科”與“法律運用”這兩個不同層面的法律問題，因而在立論基礎上存在嚴重缺陷。

誠然，國際經濟關系涉及的主體繁多，錯綜復雜，的確需要對其中存在的各種法律癥結進行綜合診斷與辨證施治。但這是法律運用層面的問題，而不是部門法學分科層面的問題。我們并不能由法律運用上的綜合性要求必然地推論相關的法律規范應當成為一個獨立的法學部門；不同法律部門的綜合運用并不等于相關的法學分支就應雜糅成為一個獨立學科。

事實上，在對國際經濟關系進行法律調整的過程中，不僅會涉及到廣義國際經濟法學說中所述及的各種法律規范，相關國家的刑法規范（如一國關于“信用證詐騙罪”的規定）也可能在特定情形下得以適用。如果按照廣義說的論證邏輯，調整國際經濟關系中的刑法規范豈不是也應納入廣義國際經濟法的范圍當中。

以此類推，內國經濟關系雖不如涉外經濟關系復雜，但同樣有必要對其中的法律癥結進行綜合診斷與辨證施治。對內國經濟關系進行法律調整的過程中也會同時涉及內國民商法、內國經濟行政法和內國經濟刑法等法律規范。試問，按照廣義說的理論邏輯，這些相關的內國法律規范是否也應混合成一個獨立的法律部門呢？

再進一步而言，我們必須從深層次來探討如下一個問題，即法律運用的綜合性能否替代法學分科的必要性和嚴整性呢？也就是說從法理的角度而言，法學分科的意義何在？尤其是在學科界限日益模糊、例外情形層出不窮的新情形下，傳統的法學分科的是否仍有必要？筆者認為，某一部門法學所調整的社會關系內部具有本質上的共同性，構成一個有機聯系的整體。通過法學分科可以形成一種嚴整的知識體系，便于認識、分析、運用和預測。學理通說上以獨立的調整對象作為劃分部門法學的標準，“獨立調整對象”不僅要求以某一特定領域的社會關系作為調整對象，而且要求這一特定領域的社會關系必須具有質上的共同性。試以民法為例：平等主體之間物權法律關系、債權法律關系、知識產權法律關系、婚姻法律關系和家庭法律關系雖然相對獨立，但上述各種法律關系仍然可以抽象出其質上的共同性，形成民事法律關系，形成民法總則中的各項內容。不僅如此，民事法律關系中最為核心的精神又可以抽象出民法的基本原則。析微而知著，一個嚴整的法學分支必須能夠形成“基本原則—基本法律關系—具體法律關系”的邏輯體系。我們并不是為了刻意追求邏輯體系的完整性，而是因為只有這種“從抽象到具象”、“從一般到具體”的邏輯體系才是真正有助于我們便捷地認識事物、分析問題和預測發展的，尤其是有助于我們把握事物發展的本質和規律。人類創設各種各樣的學科，其目的就在于此。廣義國際經濟法學說認為其以跨國經濟關系作為調整對象，似乎具有獨立的調整對象。但事實上，誠如廣義說自己所承認，跨國經濟關系既包括跨國經濟流轉關系，也包括跨國經濟管制關系，而這兩類社會關系在性質上殊有不同。廣義說將經濟流轉關系和經濟管制關系這兩類不同的社會關系放在一起進行調整，既無法進一步抽象出兩者之間的共同性，無法形成學科的總論，也無法真正提出學科的基本原則，難免帶有人為拼湊的色彩。由此可見，我們決不可因為法律運用中的綜合性否認了法學分科的價值。這或許并不是學術領域紛爭的問題，而是人類認識事物規律的本質要求。

誠然，隨著“公法私法化”、“私法公法化”、國際法與國內法相互滲透等趨勢的出現，傳統法學分科的界限日益模糊，學科界線周邊出現了許多“灰色區域”。但我們認為，決不可因為灰色區域的存在而否定法學分科的必要性；相反，例外情形的存在更有助于我們在一個新的角度上認識事物的本質。理論是清一色的，涇渭分明；但是社會關系卻是模糊的，黑白之間存在諸多灰色的過渡。學科分類時必須在這一灰色區域中厘定臨界點，因此種種例外情形的存在在所難免，不足為奇。對于灰色區域中的例外情形，可以個案處理，也可以作為例外情形以特殊的方式予以解決。但正如我們不能因為有了萘李、騾子等雜交品種后便否定門、綱、目、科、屬、種等生物學分類；同樣道理，我們亦不能因為法學分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否認了法學分科的價值。任何科學都不可能、也沒有必要百分之百地貼近現實，也不可能為我們認識事物提供完全正確的結論；科學的作用只是通過初略的分類為我們認識事物提供基本正確的結論。

綜上而言，部門法學的分科應當是嚴整的，但在部門法學的運用上卻應當是綜合的。廣義國際經濟法學說雖注重了法律運用的綜合性，卻忽略了法學分科的嚴謹性，將法律運用和法學分科這兩個問題混為一談。廣義說所主張的國際經濟法猶如一個水果拼盤：從營養結構和口味搭配出發，人們食用時需要的是各種水果相互搭配的水果拼盤；但我們卻難以承認水果拼盤是另成一類的水果，更不可由此而否認水果分類的價值。

二、國際經濟法的學科界定

那么，如何對調整國際（跨國）經濟關系的法律規范進行學科分類呢？筆者認為，如下兩點論斷是我們分析的出發點：

（1）國際經濟關系當中既包括橫向的經濟流轉關系，也包括縱向的經濟管制關系；

（2）對國際經濟關系進行法律調整，既涉及各國的國內法規范，也要涉及各種形式的國際法規范。

由此出發，我們可以將所有調整跨國經濟關系的法律規范分成四大部分（如下表所示）：

經濟流轉關系經濟管制關系

國內法規范（1）沖突規范/民商法（3）經濟行政法

國際法規范（2）國際商法（4）國際經濟法

表：調整跨國經濟關系的法律規范分類示意圖

（1）調整跨國經濟流轉關系的國內法規范是各國的沖突規范（如我國《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”的規定）及其指引的內國民商法（如我國的新《合同法》）；

（2）調整跨國經濟流轉關系的國際法規范則是作為統一實體規范的國際商法（如《聯合國國際貨物銷售合同公約》）；

（3）調整經濟管制關系的國內法規范為各國的經濟行政法（如我國的《對外貿易法》）；

（4）調整經濟管制關系的國際法規范則構成國際經濟法（如《建立WTO協定》及其附件）。

上述四個部分配合在一起，共同對跨國經濟關系中涉及的不同層面的法律問題進行調整和規范。在這四個部分中，國際商法可以通過優先直接適用成為成員國國內國民商法的組成部分；而國際經濟法規范則通過間接適用，轉化為成員國的內國經濟行政法。

上述分析中亦可看出，廣義國際經濟法學說將上述四個部分糅合在一起，構成一個水果拼盤，貌似完整，卻忽視了每一部分各自的特點，無法形成一個真正的、嚴整的獨立法學學科進行研究和學習。

同時，將國際經濟法界定為調整國際經濟管制關系的國際法并不是簡單地回歸到狹義的國際經濟法學說。本文所主張的國際經濟法，與狹義說所主張的國際經濟法有如下兩點區別：

（1）部分學者主張，調整國際經濟流轉關系的國際法規范是狹義國際經濟法的組成部分。但是，經濟流轉關系與經濟管制關系在性質上殊有不同。筆者認為，調整國際經濟流轉關系的國際法規范應獨立地構成國際商法體系，與內國民商法對應，而不宜納入國際經濟法的范疇之中；

（2）本文所界定的國際經濟法是建立在對跨國經濟關系的法律調整進行綜合分析的基礎上的，同時也汲取了廣義國際經濟法學說關于法律運用綜合性的觀點。

因此，至多而言，我們只能說本文對國際經濟法所做的學科界定是在一定程度上、在一個新的視角上對狹義國際經濟法學說的回歸。或許人們對事物的認識總是一個“肯定—否定—否定之否定”的過程。

有的學者在批判廣義說的基礎上，提出“國際經濟法是調整跨國間經濟協調關系以及經濟管理關系的法律規范的體系”，認為國際經濟法包括“經濟的國際法”（本文上表中第（4）部分）和“涉外經濟法”（本文上表中第（3）部分）兩大部分。筆者認為，這種觀點從調整對象的同質性出發將調整經濟管制關系的國際法規范和國內法規范作為一個整體予以研究，具有一定的科學性。但是，國際法與國內法畢竟是兩個相對獨立的法律體系，其在調整對象、制定、效力、實施等方面均存在顯著區別。因此，調整經濟管制關系的國際法規范與國內法規范雖然具有一定的相關性，但兩者仍不可同日而語。否則，內國涉外民商法與國際商法在性質上也有共同性，是否也應把各國的涉外民商法納入國際商法的范疇當中呢？

綜上，筆者認為，應將國際經濟法界定為“調整跨國經濟管理關系的國際法規范”較為妥當。同時我們亦主張，在解決一個具體的跨國經濟問題時，不僅要運用國際經濟法，還要綜合運用內國沖突規范、內國涉外民商法、國際商法、內國涉外經濟管理法等不同法律部門或不同法律部門的分支。

三、國際經濟法學科基本原則的重塑

誠如前文所論及，一個真正的法學部門應當能夠形成“基本原則—基本法律關系—具體法律關系”的邏輯體系。換言之，無法提出學科基本原則，這一“法學部門”并不是真正意義的法學分支學科。

從法理學的角度而言，“原則”是相對于“概念”和“規范”而言的法的三種要素之一。與一般原則相區別，基本原則應當貫穿于其調整對象內的各個領域，貫穿于其法律關系的始終，用于指導立法、司法、執法和守法。“國際經濟法的基本原則，指的是貫串于調整國際經濟關系的各類法律規范之中的主要精神和指導思想，指的是這些法律規范的基礎和核心。”

持廣義國際經濟法理論的學者提出了“經濟原則”、“公平互利原則”、“全球合作原則”等作為廣義國際經濟法學科的基本原則。如果廣義國際經濟法學說的理論是嚴謹的，這些基本原則就都應貫串于國際貿易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法等國際經濟法分支領域，都應當既適用于調整國際經濟管制關系的法律規范，也適用于調整國際經濟流轉關系的法律規范。但事實上，廣義國際經濟法學說所提出的這些原則都難以真正滿足作為法學基本原則的要求，因此也難以發揮基本原則對于整個學科的指導作用。試舉一例說明：甲、乙是營業地在不同國家的兩個公司，雙方簽定某一國際貨物買賣合同，并在合同的履行過程中產生糾紛。試問，甲乙雙方的這一跨國經濟關系與一國的經濟有何直接關系？與不同國家間的公平互利有何直接關系？與南北合作和南南合作又有何直接關系？

由此可見，目前“公認”的廣義國際經濟法學基本原則似乎無法滿足作為部門法學基本原則的要求，廣義說理論無法提出大一統的國際經濟法學的基本原則。由此亦可佐證，廣義國際經濟法難以真正成為一個獨立的法學門類。

以下，筆者將就本文所界定的國際經濟法，即調整國際經濟管制關系的國際法規范，提出指導這一學科的三大基本原則：

（1）經濟自由化原則：經濟自由化原則要求各國在管制跨國經濟交往中應當逐步降低關稅，取消非關稅壁壘，為外國資本、技術和服務提供市場準入；應當逐步擴大外國資本的準入；應當逐步開放本國資本市場，允許資本自由流動。經濟自由化原則的經濟學基礎是大衛李嘉圖在國際貿易領域提出的“比較利益理論”（theoryofcomparativeadvantage）。這一理論主張各國出口具有比較優勢的產品，進口不具有比較優勢的產品，并且得出國際貿易將提高各國的福利水平這一重要結論。

（2）經濟公正化原則：經濟公正化原則有四重內涵：其一，一般情形下，要求各國在管制國際經濟交往時應當符合“非歧視（non-discrimination）”的要求。一方面要求各國要平等對待外國人，給予外國貨物、資本和服務“最惠國待遇”，另一方面還要求一國應平等對待本國人與外國人，給予外國貨物、資本和服務“國民待遇”。其二，允許一國在管制跨國經濟活動中，對他國政府和企業的扭曲自由經濟的措施采取對應措施（counter-measure），例如允許一國針對他國企業的傾銷行為或他國政府的補貼行為征收反傾銷稅或反補貼稅等。其三，允許一國在管制跨國經濟活動中，針對危及本國根本利益的事項，臨時采取一些限制經濟自由交往的措施，例如WTO協定中關于保障措施的規定，關于一般例外和安全例外的規定等。其四，由于歷史上西方列強對殖民地國家的侵略和掠奪，由于各國現實經濟發展水平參差不齊，尤其是發達國家與發展中國家在經濟發展上的巨大差異，要求發達國家在管制跨國經濟交往中，單方地給予發展中國家更為優惠的措施，例如發達國家單方面給予發展中國家的“普惠制待遇”。

（3）經濟便利化原則：隨著電子商務的發展，隨著運輸與通訊方式的不斷改善，隨著關稅壁壘的大幅度消除，國際經貿的快速發展對各國經濟管理便利化形成日益強烈的訴求。經濟便利化與自由化既有聯系，又有所區別。經濟便利化不僅要求在執行非關稅措施措施時程序應簡化和協調，不應有過多的文件要求；而且各國有關涉外經濟管理的各種程序應當具有透明度，政府應當采用信息技術等現代化設備，政府各部門之間應當有效配合。

綜上而言，經濟自由化、經濟公正化和經濟便利化正成為三股重要的潮流，推動和指導各國的跨國經濟管理行為。之所以將上述三項原則確定為國際經濟法的基本原則，是基于如下三個方面的考慮：

（1）上述三項原則是以全球經濟一體化的蓬勃發展為背景所提出的。雖然存在種種質疑和批評，但是經濟全球化的潮流勢不可擋，這已無庸置疑。20世紀90年代的10年間，全球GDP的年均增長率僅為2.3%，而全球貿易額年增長率卻達到7%，貨物貿易與服務貿易總額已達到全球GDP總額的29%。與此同時，跨國直接投資迅猛增長，從1990年的2,060億美元上升到2000年的12,700萬億美元。據統計，在2001年，全球6.3萬家跨國公司，其年銷售額超過14萬億美元，幾乎控制了近50%的全球產出、60％的世界貿易、70％的技術轉讓和90％的國際直接投資。經濟自由化、經濟一體化和經濟便利化正是在這樣的國際經濟發展背景中提出的，旨在協調各國外經貿管理行為，使其順乎經濟全球化的發展潮流。

（2）上述三項基本原則體現了國際經濟交往的內在訴求。部門法學基本原則的提出，應當從其調整對象出發，應當體現其所調整的社會關系的本質訴求。平等、公平、意思自治、誠實信用以及公序良俗之所以成為民商法的基本原則，根本緣由在于它們都體現了平等主體之間財產關系和人身關系的本質，是市民社會健康運作的內在訴求。經濟的本質是無國界的，經濟全球化要求各國管制跨國經濟交往的行為必須在維護基本的經濟公正的基礎上，促進經濟自由而便捷地開展。由此，經濟自由化原則、經濟公正化原則和經濟便利化原則應運而生。

（3）上述三項原則是真正從法的價值層面提出的法律原則。筆者認為，部門法學的基本原則必須從法價值學的層面來概括，才能真正發揮對具體規范的統率和指導作用。部門法學在邏輯體系上總是從調整對象中汲取其價值層面的精神實質，并將其法律化為法律的基本原則，再由這些基本原則來統率具體的法律規范。以目前研究最為成熟的部門法學——民商法為例，前述平等、公正、意思自治、誠實信用、公序良俗等基本原則，其實都是自由、正義、效率等法價值在部門法學的具體體現。將經濟自由化、經濟公正化和經濟便利化確立為國際經濟法學的基本原則，其實也正是自由、正義和效率這三個層面的法價值訴求在這一學科的體現。

反觀廣義國際經濟法學說所提出的一些基本原則：公平互利原則亦是從法價值層面提出的原則，其在同一調整對象范圍內可以納入本文提出的經濟公正化原則當中；但全球合作原則則是從手段上提出的，無論南北合作還是南南合作其實都是實現經濟自由化、公正化和便利化的方式，將其作為一項獨立的法律原則似乎有所不妥。學者在研究WTO規則時，提出將非歧視、互惠、最惠國待遇、國民待遇、市場準入、關稅減讓、取消數量限制、公平貿易、透明度等作為WTO法律制度的基本原則，這些原則其實均可以經過整合，納入貿易自由化、貿易公正化和貿易便利化的框架之中。

篇4

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管

理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別

1.經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。

2.經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。

3.經濟法與行政法的法律性質不同

在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。

此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

篇5

經濟管理類專業的經濟法課程，學生作為課程學習的主體并沒有多少相關法學背景知識。大多數高校的經濟法課程都是安排在大二、大三階段，與思想政治教育及法律基礎知識課程有一段間隔，且任課教師多為思想政治教育專業教師，在教學時弱化法律基礎這部分課程內容，導致學生在學習經濟法課程時與法律基礎知識無法很好對接。同時，在學生對經濟法課程的認知、學習熱情、學習方法、學習效果等方面，較法學專業學生也有一定的差距。但由于經濟管理類專業學生的經濟學、金融學等基礎知識掌握較好，反而對經濟法課程的部分內容比較容易理解。因此，課程內容的選取應該更多地考慮到適時原則、量力原則和滿足原則。

2.經濟法課程內容的特殊性

近年來經濟法作為一個部門法已經在學界達成基本共識，經過多年的研究也確定其內容主要包括經濟法基礎理論、宏觀調控法以及市場規制法。但多年來由于受“大經濟法”觀點的固有影響，經濟法課程內容除了上述三個方面外，還包含民法、商法、訴訟法等內容。就學生的未來應用角度，經濟法學以外的民商事法律可能更貼近實際，但是因此也造成了學界的經濟法學和所謂“經濟法課程”內容產生沖突，實屬不該。同時，經濟法相關教材五花八門，有針對法學專業的經濟法教材，也有針對各種考試的經濟法教材。單看經濟管理類專業學生適用的經濟法教材，體例多種多樣，包含法律法規眾多，品質參差不齊，內容設置缺陷也是不一而足，以民商法內容為主已經不甚稀奇，有的教材放棄了經濟法基礎理論部分直接用民法基礎理論取而代之，有的教材混淆相關概念。對于學生來說，教科書很可能就是他們了解經濟法這門課程的主要渠道，如果產生了錯誤的第一印象，學習了錯誤的知識，后果將會很嚴重。

3.教師要求的特殊性

經濟法課程的學習主體以及課程內容的特殊性也對教師本身提出了特殊要求。除了法學相關知識要深厚、保持與法學前沿問題接軌，教師的知識面也一定要廣博。法學是注重邏輯思維的一門學科，如果只按照法學教育的思路去面對非法學專業的學生，不一定能夠取得相同的結果。教師應該對經濟管理類專業知識與思維也要有所涉獵，與經濟法學知識相互結合，才能在經濟法教學中游刃有余，滿足教學的實際需要。教師的責任心也要更強，如面對學生對經濟法課程學習熱情不高的情況，不能對課程敷衍了事，充分的課前準備、情緒飽滿的課堂表現、細致耐心的課后輔導，都能夠激發學生學習的熱情。教師在教學中的作用不僅是傳道授業，也是引領者、示范者。尤其是法學教師，對于法律精神的弘揚，對法的信仰，遵循法律的謹慎態度都會在潛移默化中傳遞給學生。學高為師，身正為范。教師以學術和道德為重，對學生尊重、用心，學生自然會感受到，進而親近教師，構建和諧師生關系，反過來促進課程教學。

二、非法學專業經濟法教學實踐的策略

1.激發學習興趣，間接開展法制教育

興趣是最好的老師。興趣是求知的不竭動力，也是非智力因素最重要的構成部分。學生的學習動機越來越傾向于功利性，認為理論性的知識沒有實際用途，并且枯燥乏味，需要死記硬背，往往以期末突擊作為應付考試的方式。在經濟法教學中首要考慮的問題應該是如何激發學生對經濟法課程的學習興趣，否則一切都是空談。在興趣的帶動下，學生往往會變被動為主動學習，深入思考。首先，教師要轉變教學思想，突破以往以教師為中心的課堂教學，換位思考，創設情境，將課程內容帶入到日常生活中，以小見大，使學生充分領略經濟法知識在實際生活中的重要作用，使其產生濃厚的學習興趣。教學設計要堅持科學性和思想性相結合、理論聯系實際、系統性與循序漸進相結合等原則，由講授為主轉向指導學生獨立學習與研究。其次，教師在教學過程中應摒棄沉悶的灌輸式教學，用活潑幽默的語言將經濟法課程知識輕松地展示出來，循循善誘，先提出問題，再引導學生思考，自己解決問題。改變以往對法學類課程就是“催眠”課的成見，使知識富有魅力，提高課堂實效。第三，激發學生對知識的高層次追求。人的好奇心都是與生俱來的，對知識的渴求也是一種天性。但受社會上不良風氣的影響，部分學生開始信奉“讀書無用論”，或將學習視為追名逐利的工具。教師應幫助學生樹立正確的知識觀，用知識的吸引力感召學生，弘揚正能量。使學生體會學習與不斷探索的樂趣，培養受益一生的學習習慣。多數經濟管理類專業在整個大學期間，除了思想政治教育與法律基礎和經濟法之外，再無其他法學類課程，在法律基礎逐漸被弱化的背景下，經濟法課程便間接承擔了普及法律常識、培養法律信仰和樹立法制觀念的作用。經濟法教學中經常涉及各個法律部門的一些基礎知識，介紹給學生時可以同時進行懂法、守法的法制教育，培養學生對法律的尊重和信仰。

2.因材施教，注重實用性

經濟法課程涉及法律法規眾多，但一般高校開設的經濟法課程均為一個學期，課時較少，無法容納全部課程內容。針對經濟管理類的不同專業在課程設置上要有所區別。比如對財會類專業要注意結合相關資格考試；對經濟學類專業要側重宏觀調控法和市場規制法的內容；對于管理類就應該將合同法、企業法和社會保障法等作為學習的主要內容。使課程內容安排各有側重，詳略得當。同時對本科和專科學生，即使是相同專業的經濟法課程也要有所區別，課程內容安排方面，專科學生課程的難度以及理論所占的比例都要比本科學生低，應保留重要的知識點，向解決實際問題這一目標傾斜，充分體現因材施教的教育理念。另一個要點就是注重實用性。與法學專業不同，非法學專業學生對理論知識掌握不需要過深過難，經濟法課程知識與非法學專業知識的結合點多體現在專業知識的實際應用當中。理論知識不能完全摒棄，但要把握深度，理論的學習是為了學生更好地理解立法原意，掌握相關知識點，進行實際應用。教學中切忌本末倒置，過于強調學理知識，激起學生的厭煩和逆反心理，起到反作用。

3.選取適合教材

對于不同專業的本科、專科學生，不同的理論和實踐要求，對教材的選用也是不一樣的。選好教材，是經濟法課程教學中的重要一環。針對目前市面教材的混亂現狀，選擇教材應把握以下幾個原則：一是教材內容能夠反映我國當前經濟法律制度的最新進展；二是教材難易適中，體例明晰，重點突出，便于學生學習，減少額外的筆記，將注意力集中至教師的課堂講解；三是穿插典型案例，帶有課后練習題。非法學專業的學生并無法學思維的訓練，如果在學習中輔以案例，能夠起到事半功倍的效果。學習之后有配套的習題作為課后訓練，既可以鞏固所學知識，增強學生分析問題和解決問題的能力，而且可以提高課堂實效，實現教學目標。

4.教學、考核方法得當

在經濟法課程教學中，應采取多種教學方法綜合運用。除了傳統的講授法，更應靈活加入案例教學法、互動教學法以及實踐教學法等。在眾多教學方法中，多數教師都非常推崇案例教學。誠然，案例教學在法學教育中的優越性無可比擬，能夠將枯燥繁瑣的法律條文變得生動，是一種非常好的教學手段。但由于非法學專業學生往往不具備相關法學背景知識，在案例的選取上不能夠采用法律專業性較強的綜合性案例，會喧賓奪主，于課程學習無益，還會打消學生學習的積極性。案例在教學中只要剛好能夠說明知識點就可以。案例可以在課堂知識學習之前作為導入，也可在學習之后作為知識的鞏固，也可以典型案例的分析作為學習知識的方式。無論哪一種，都要注意整體比例，如果一味安排案例，會打亂課堂情境創設，使學生陷入目不暇接、囫圇吞棗、知識學習出現半生不熟的狀況，事倍功半。

篇6

1.因為高科技發展所引發的環境問題、社會經濟問題有賴于科技進步來解決，所以，“經濟法制須內蘊以科技優先發展為核心的立法理念”，激勵各門類科學技術的開發和利用。同時，由于知識經濟是一種人才經濟，人才資源在現代經濟中成為一個必不可少的要素，所以，在知識經濟時代要更加重視知識，重視人才，切實保護科技工作者的利益。

2.知識經濟是一種可持續發展的經濟形態，它重視社會的整體利益，重視社會的整體發展。因此，現代經濟法制應以社會利益為本位，以可持續發展理念為要義。立法一方面要著重激勵高科技的開發、利用，另一方面，也要注意防范高技術發展的副作用。本世紀以來，科技空前發展的同時，環境污染、資源匱乏、森林面積減少等一系列問題非常嚴重，還有電腦病毒、因特網上的信息公害問題、網絡貿易犯罪問題、馳名商標被搶注等問題日趨嚴重，經濟立法工作者應該注意到這些問題，按照可持續發展的要求規范經濟主體的行為，立足社會整體利益和長遠利益，放眼中國未來的長遠發展。

篇7

二、我國食品安全現狀的成因

1．市場規制的失靈。市場以追求利益最大化為目標，當下企業的經營策略仍是擴大市場份額，保證最大利潤，而沒有現代企業應有的社會責任感，以此策略接受市場的規制，最終的結果只有規制的失靈。具體包括以下幾個方面:(1)市場不完全競爭。在食品市場上，幾家獨大的局面也是十分突出。在每一個領域，如農副產品、乳制品、餐飲行業等，都有一個或幾個巨頭在控制著市場，在經營范圍、經營方式以及市場定價方面都存在著壟斷行為。而這種不完全競爭導致的最直接的結果就是在這些行業巨頭里會形成龐大的利益鏈，采取各種方式攫取高額利潤，從而導致消費者的權益被忽視甚至侵害。(2)信息不對稱。在經濟關系中永遠都存在著主被動，在商品買賣活動中，消費者無法具有與生產者相同層次的專業知識以及對商品信息的了解，而生產者所獲利潤全來源于消費者，他們必須利用自己的主動地位從消費者那里獲得盡可能多的利潤，甚至不惜犧牲消費者最基本的生命健康權。(3)負外部性問題。生產者的生產經營行為對他人和社會造成的非市場化的負面影響，由于我國的監管不到位，導致他們對此沒有承擔任何成本，從而加大了不規范經營的可能性，并形成一種惡性循環，最后所有的負面影響都由處于被動地位的消費者承擔。2．政府監管失靈。市場調節由于自身的缺陷性，不可控性太大，需要政府采取各種手段從宏觀上進行調控。而我國政府調控手段往往并沒有取得預期的效果，甚至處于失靈的狀態。(1)監管體系的混亂。我國食品監管部門繁多，各個部門之間的管轄交叉競合。我國食品監管體系主要包括:食品藥品監督管理局、衛生部、農業部、國家質檢總局、工商行政管理局等。如果某個產品出現質量不合格的問題，食品藥品監督管理局無疑對此有管理權，而國家質檢總局對此也負有一定的責任，對此的懲罰權由工商行政管理局行使。由此看來如此混亂的監管職能分配，對食品安全現狀并不會發生有效的效果。(2)上下級協調不力。在中央與地方、上級與下級部門之間，往往缺乏有效的溝通，上級對下級的指導并沒有做到位，上級制定的規章制度精神在下級得不到有效的落實。尤其是我國地方保護主義盛行，地區之間相互排擠，更加重了這種不協調性。(3)利益博弈論分析。根據法經濟學原理，社會中所有現象都能在“利益”中得到解釋。在利益關系中，監管者與消費者本來應該是一致的，但現實中監管者往往和生產者站在了同一立場，其原因就是監管者更可能從生產者那里得到更大的利益，而消費者并沒有任何利益提供給監管者。

篇8

經濟法學在中國已有近二十年的歷史，（注：馬洪：《十年來經濟法學基本理論問題爭鳴述評》， 《財經研究》1989年第12期；謝次昌：《經濟法學的十年及當前亟待解決的一些問題》，《中國法學》1989年第3期，等等 ）作為法學領域里的一個新興學科，它隨著國家的經濟體制和經濟立法的變化和發展，亦相應地得到了快速的發展。但在其發展歷程中是充滿了波折和艱辛的，就如同整個經濟改革歷盡曲折一樣。隨著中國經濟體制改革的深入，從事經濟法的教學和研究以及學習經濟法的人數也在不斷增加，真可謂“為學者日益”，從而使整個經濟法學在一定程度上呈現出了繁榮的景象，這是學界有目共睹的。盡管如此，回顧和總結經濟法學的發展歷程，仍不難看到，在經濟法研究方面還存在著一些不容忽視和不能回避的問題，這是經濟法學發展中的問題，對此已有一些學者在不同程度上有所提及。由于這些問題關系到經濟法學在未來能否得到持續的、良性的發展，故在此略作撮要，希與學界探討。

一、經濟法的定位問題

對經濟法的地位應如何確定，是許多人非常關注的問題。由于經濟法是經濟法學的研究對象，因而其定位會在很大程度上影響到經濟法學的定位和發展。對此，許多學者已經認識到，經濟法是法律體系中的一個重要的、獨立的法律部門，有其自身獨立存在的理由和價值，是其他部門法不能替代的。但與此同時，經濟法也僅僅只是法律體系中的一個部門法，它同樣也不能代替其他部門法。因此，對其地位要有適當的定位，既不能過分低估，也不能過分高估。事實上，能否對經濟法予以正確定位，會直接影響到人們對經濟法的地位、經濟法的體系、適用范圍等等問題的認識，從而會影響到經濟法方面的法學教育、法學研究和法制建設，進而會影響到整個經濟法學的未來發展。

恰如其分地估價經濟法的地位，在市場經濟條件下具有現實意義。由于在市場經濟發展過程中產生的諸多經濟關系日益復雜，這些經濟關系在總體上需要各類法律的綜合調整，因此僅靠任何一個部門法都不足以實現法律體系的調整目標，必須由經濟法同其他相關的部門法配合，才能共同實現法律體系的輸出功能。對待經濟法和其他部門法必須本著科學的、客觀的態度，而不能出于偏狹的門戶之見。這是經濟法學者和其他相關部門法學者應注意的。

二、經濟法與經濟法學的穩定與發展問題

國家和社會有一個穩定與發展的問題，經濟法與經濟法學同樣也存在這樣的問題。經濟法學雖然在總體上發展較為迅猛，但其發展很不穩定，主要的原因可能是現實的經濟法研究與國家的經濟政策以及經濟立法貼得太近，而經濟政策與經濟立法又變化太快，致使經濟法學的研究也只能亦步亦趨地相應變化。同時，經濟法研究人員在研究方法等方面的總體上的不成熟可能也是其中的一個原因。應當承認，在現代市場條件下，國家的經濟政策和經濟立法是經濟法學的重要研究對象，但并不是唯一的研究對象，同時，也不應把它們作為判斷學術研究真偽的唯一依據。學術上的評判標準是應與政策和法律的成文規定相區別的，否則也就失去了學術研究的意義。尤其是在我國的經濟政策和經濟立法都需要隨著現實的經濟和社會生活不斷作出調整以使之日臻完善的情況下，更應注意這一點。

由于建立市場經濟法律體系的提法受到了廣泛的重視，（注：依據“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”的基本精神，國家立法機關非常重視市場經濟法律體系的構建，制定了大量的經濟法方面的法律規范。九屆人大仍將繼續加強這方面的立法工作。此外，國務院機構的改革的原則也是要重視和強化宏觀調控部門的作用。為此，有一些學者認為這有利于經濟法和經濟法學的發展）因此，我國的經濟立法速度是相當快的。這樣的立法一方面對于市場經濟秩序的形成起到了一定的推動作用，但另一方面也確實存在著一些弊端，對此已有許多學者提出了批評意見。（注：可參見李靜冰：《盛行的經濟立法觀在法理學上的檢討》， 《法律科學》1995年第1期； 以及蘇力等人的相關論文）上述情況也說明，經濟立法（其中包括經濟法方面的立法）的發展是應該的，但也應適當地保持其穩定性，這不僅對保障法律本身的安定性和可預知性是必要的，而且對于保障法律的實效，保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不僅如此，從附帶的意義上說，在某些學者特別重視成文法研究的情況下，經濟立法的穩定也能為經濟法學提供較為穩定的研究對象，從而有助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識，這也是經濟法學的穩定發展所需要的。

經濟法的研究應當深化基礎理論研究，否則經濟法就不可能得到大的發展，就不可能向深度和廣度掘進和拓展。但是，經濟法的研究同樣要注意經濟法的各個部門法的研究，沒有部門法的深入、廣泛的研究，經濟法的基礎理論也不可能得到豐富和發展。可見，經濟法的理論研究和部門法研究應有良性的循環，但目前這種循環尚未充分實現。此外，在研究部門法時往往會存在僅僅重視具體政策和相關法律規定的問題，由此存在對現行政策和法律依附過重的問題。在此仍需強調說明的是，成文的經濟法律、法規等等固然是經濟法學的重要研究對象，但那些現實生活中正在起作用的非官方的規則、慣例等等同樣也是值得研究的，它們往往直接關系到國家的經濟和社會政策目標、法律的預期目標等能否得到有效實現，關系到成文的經濟法的制定者、執行者、受規制者之間的博弈活動，因而會直接影響到經濟法的運作過程和實際效果。這些也都是經濟法學應該研究的重要問題。

經濟法學的發展還需要經濟法教學和科研隊伍的穩定，還需要學術規范的穩定。在經濟法學的發展歷程中，隨著對經濟法認識的起伏不定，經濟法的研究隊伍也有一些伸縮變動。當然，從學者個人而言，學術選向是自由的，但一個學科的發展確實需要一批有志于此的高水平的人們。我國經濟法學的教學和科研隊伍往往是顯得有一定的規模的，但低水平的重復研究也并不少見，有些人并不是在進行學術研究，其研究工作并非本于學術的興趣或忠誠，因而他們只會制造學術對話的噪音，而很難出學術精品。

從一定的意義上說，由于中國的經濟法學僅有近二十年的歷史，且整個法學研究都較為缺少應有的一些學術規范和學術傳統，因而在經濟法學方面就更需要建立和健全應有的學術規范，并在穩定的學術規范中展開學術的交流。經濟法學的發展需要經濟法學者乃至其他領域的學者展開廣泛的對話，通過百家爭鳴、真正的學術批評來促進經濟法學的發展，并經過長期的努力形成一定的學術傳統。唯有如此，才能有助于改變目前某些經濟法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況，也有助于改變某些不尊重他人著作權的信手拈來、據為己有的狀況，或不知他人早有研究且已成通說，還自以為是提出了“新思維”的狀況，從而有助于形成真正的學術共同體或學術團體，等等。

三、經濟法學的路徑依賴問題

經濟法學的路徑依賴問題是一個容易被忽視的問題（注：對于路徑依賴（path　dependence），著名經濟學家諾斯有精深的研究，他尤其認為“路徑依賴”是指今天的選擇受歷史因素的影響。參見《經濟學與中國經濟改革》，上海人民出版社1995年版。依據諾斯的理論，路徑依賴對制度變遷起著制約的作用，因而經濟法的變化和發展同樣會受其影響，從而也會影響到經濟法學。由于一國的經濟法學必然會受到既有的各種特定因素的影響，因而會體現出其特殊性）。中國經濟法的研究因其依托于中國特定的社會背景、歷史文化、特定的經濟發展階段、特定的經濟法律制度和特定的學者群體，因而必然會顯現出自己的特色。基于中國特定的經濟、社會狀況而產生的立法、法律運作的環境以及學者本身長期形成的研究習慣，都會構成經濟法學的賴以存續和發展的路徑。路徑依賴的存在，使得中國的經濟法同樣屬于一種“地方性的知識”，它必然不同于體現了“地方性知識”的他國經濟法，而這樣的經濟法正是我國經濟法的研究對象，我們正是在這樣的情況下來研究經濟法。應當看到，各個國家都有自己的特殊情況，因此，各國的經濟法往往名稱雖然相同，但其實可能相去甚遠。有鑒于此，經濟法學的研究存在著兩個方面的問題，即既有體現共性的、外向的國際化問題，又有體現個性的、內省的本土化問題。這兩個方面不可偏廢。

四、經濟法學研究與相關學科的關系

經濟法學研究應注意與其他相關學科的聯系，尤其應注意吸收和借鑒經濟學、社會學、政治學等密切聯系的相關學科的最新研究成果。例如，在經濟學領域曾長期探討關于計劃與市場的關系等問題，這些問題尤其有助于認識經濟法究竟應調整何種經濟關系（如俗稱的縱向經濟關系或橫向經濟關系），這些經濟關系與民法所調整的經濟關系之間是如何此消彼長的，等等。可見，經濟學領域的研究成果對于解決經濟法的調整對象、調整范圍、體系以及與其他部門法的關系等問題，均具有重要意義。

近些年學者還很重視法律的經濟分析，尤其是在經濟法領域，法律經濟學得到了較為廣泛的應用。盡管這些應用也有一定的局限性，但畢竟提出了許多新的思路。此外，博弈論、公共選擇理論等在經濟法領域也是很有應用價值的。不僅如此，社會學、政治學等許多相關學科的其他的一些相關理論，對于經濟法學的深化研究都有一定的積極意義。

經濟法學同法學的其他分支學科更是存在著非常密切的聯系，并能從其他法學學科的發展中吸取大量的營養。例如，法理學近年發展迅速，其中有很多成果是值得經濟法學借鑒的。又如，世界經濟的一體化和區域化是一個重要的發展趨勢，因而一國的經濟和法律發展都不可能脫離國外的經濟和法律的發展，有鑒于此，一些學者已開始重視把國內經濟法同國際經濟法相結合，進行綜合的研究，等等。這些都是加強“科際整合”研究的有益嘗試。經濟法學的研究視野必須開闊，在研究的過程中必須注意解決現實的一些理論和實踐問題，在研究具體問題時還應打破僵化固守“部門法細分”的藩籬，以使問題的分析較為全面，真正解決一些實際問題，而不是在一些大家都已有共識的問題上繼續進行喋喋不休的“同義反復”。

在加強經濟法學與其他相關學科的交流和打通的同時，也應看到，同一些相關部門法學相類似，經濟法學在以往的某些研究中也不同程度地存在著深受概念法學和注釋法學影響的問題，基礎主義、本質主義、絕對主義的影響是甚為深廣的。由于現實的世界和經濟關系是非常復雜和豐富多采的，因而在經濟法研究中有必要多視角地、非直線地、非絕對地去分析和研究一些問題。這對于改善經濟法研究也許具有一定的積極意義。

總之，上述問題都是經濟法學發展過程中的問題。只要大力發展市場經濟，就必須大力加強經濟法的法制建設和經濟法學的研究，就必須不斷解決法制建設和法學研究中存在的問題，這已是人們的共識。為了促進經濟法學的未來發展，在正視和不斷解決上述問題的基礎上，尤應強調：經濟法基礎理論的研究要深化，經濟法部門法的研究要強化，前者應從后者吸取營養，后者應得到前者的有效指導，從而實現前述的兩者之間的良性循環和共同發展，進而促進整個經濟法學的發展。

立基本土資源建造中國經濟法學大廈

筆者在給學生講課時，對我國法學研究現狀曾形象地評述：民法學研究基本上是“舊房裝修”，即在外國民法學和臺灣民法學的框架內和藍本上，聯系我國實際深入研究，精雕細刻，碩果累累；勞動法學基本上是“舊房改造”，即根據我國經濟體制改革和勞動制度改革的需要，借鑒市場經濟國家和地區的勞動法學，對沿襲于前蘇聯模式的我國勞動法學，重構體系，更新內容，初步形成了一套既吸收國內外勞動法學成果、又在體系和內容上與外國勞動法學和我國原有勞動法學均有不同的勞動法學理論，經濟法學研究基本上是“建造新房”，即基于我國經濟體制改革的現狀和目標模式，在傳統法學體系之外新創中國經濟法理論，并且至今尚未完成“新房設計”而處在“無房可居”的境地，以致受到“經濟法學沒什么理論”的非議和譏諷。可見，我國經濟法學所走的是一條比民法學、勞動法學更艱難但更有意義的發展道路。

我國經濟法學研究自始就未能走上“舊房裝修”或“舊房改造”的道路，而選擇“新房建造”的道路，其原因在于：（1 ）經濟法學是法學體系中的一個新學科，其歷史遠遠短于民法學和勞動法學，更不象民法學和勞動法學那樣有一套定型和公認的理論體系。（2 ）前蘇聯的經濟法學是計劃經濟條件下的經濟法學，而我國經濟體制改革的目標模式是社會主義市場經濟，作為我國經濟體制改革之產物的經濟法學，當然不能照搬前蘇聯的經濟法學。（3 ）西方國家的經濟法學是資本主義市場經濟條件下的發達國家的經濟法學，而我國的社會主義市場經濟是一種新型的經濟體制，因而，西方國家的經濟法學也不能搬入我國。

正因為如此，要建造我國經濟法學的大廈，即創立有中國特色的經濟法理論，務必正確認識和體現我國社會主義市場經濟的特征。筆者認為，我國社會主義市場經濟不同于西方國家市場經濟的諸多特征中，對我國經濟法和經濟法學特別有意義的，是下述幾點：

一、我國市場經濟是公有制基礎上的市場經濟

以私有制為基礎的市場經濟在某些國家已有成功先例，而以公有制為基礎的市場經濟則史無前例，以致有人認為，公有制與市場經濟之間是相當于生物學和醫學上“異體排斥”的關系。所以，建立公有制基礎上的市場經濟體制，其難度上相當于生物學和醫學上克服“異體排斥”。因此，我國經濟立法應當以實現公有制與市場經濟相容為己任，進行制度設計。這就給我國經濟法學提出許多特殊課題。例如，我國的國有資產在地位、職能、目標、管理體制和運行機制上均不同于西方國家的國有資產，這就需要研究在立法上對此應當如何界定和落實。又如，國有資產一方面由于具有以全民利益至上、承擔更重社會責任、肩負宏觀調控職能等有別于非國有資產的特殊性而要求對國有資產適用特別法，另一方面由于市場經濟在本質上決定了各種市場主體應當統一運行規則而要求對國有資產適用一般法，這就需要研究國有資產適用特別法的范圍和條件，以及如協調特別法與一般法的關系。再如，國家所有權在市場經濟條件下應當有多種實現形式，這就需要研究在立法上應當肯定國家所有權的哪幾種實現形式，如何規定國家所有權的各種實現形式的適用范圍和條件以及協調規則。

二、我國市場經濟是發展中國家的市場經濟

發展中國家市場經濟較之發達國家市場經濟，在經濟社會發展、經濟運行機制、市場調節和國家干預各個方面都有許多差別。所以，發展中國家對發達國家經濟法律制度和經濟法理論的借鑒，要受到許多局限。因此，我國經濟法學雖然需要借鑒發達國家，但更應當注重研究我國作為發展中國家所需要的法律問題。例如，在發展中國家的經濟運行機制中，國家干預的地位比在發達國家更重要，國家干預的目標也不同于發達國家，在發達國家行之有效的國家干預手段在發展中國家則不一定有效，這就需要研究國家干預在發展中國家所特有的地位、目標和手段。又如，我國經濟呈現城鄉二元經濟的格局，生產力水平、社會化和市場化程度在城鄉都有所不同，進而城鄉對市場調節和國家干預有著不同的需求，但是，市場經濟在本質上要求城鄉市場一體化和城鄉共同發展，這就需要既分別研究城鄉經濟運行的不同機制和規則，又研究二元機制和規則之間的相互影響和協調。再如，發展中國家和發達國家應當采取不同的可持續發展戰略和模式，我國作為發展中國家，發展是硬道理，面臨著趕超性發展目標，這就需要研究發展中國家處理當展、公平和效率與代際發展、公平和效率之間關系的特殊規則，以及這種特殊規則對市場調節和國家干預的特殊要求。還如，我國作為發展中國家，正遇到在國內市場上為發育競爭機制而要求反壟斷、在國際市場上為增強國際競爭力而要求組建大型企業集團的兩難選擇，這就需要研究我國反壟斷法在任務、規制對象和規制措施上與發達國家的差別。

三、我國市場經濟是由計劃經濟轉化而來的市場經濟

西方國家的現代市場經濟是由自由競爭（即單純市場調節）的市場經濟轉化而來的市場調節與國家干預相結合的市場經濟，國家干預是在不斷發現市場失靈和缺陷并且不斷積累干預經驗和教訓的過程中逐步完善的，這在法律上表現為私法公法化過程。我國的經濟體制改革則是計劃經濟轉向市場調節與國家干預相結合的市場經濟，此即由國家對經濟實行高度集中和直接指令的控制，一方面通過放活微觀經濟以形成受價值規律支配的市場調節機制，另一方面通過轉變政府職能以形成間接控制為主的國家干預機制，這在法律上表現為公法私法化過程。所以，我國經濟法學與西方國家經濟法學在研究思路上應當是相向而行而不是同向而行。于是，我國經濟法學需要研究西方國家經濟法學不曾研究過的許多新問題。例如，為培育市場主體，應如何重新配置國家與企業之間的權、責、利；為在改革中能維持宏、微觀經濟協調，應如何處理宏觀調控與微觀放活的同步配套關系，為實現經濟體制順利轉軌，應如何確定雙軌制之間的界限和聯系，以及規范雙軌制并軌的過程；等等。

四、我國市場經濟是壓縮發展階段的市場經濟

西方國家的市場經濟經歷了漫長的發展過程，有人將其分為物商品化、勞動力商品化和產權商品化等若干階段，一般是在前一階段完成的基礎上進入后一階段，循序漸進，順其自然。而我國要求在本世紀內基本實現計劃經濟向現代市場經濟的轉化，就只得將市場經濟的不同發展階段壓縮在二、三十年內。于是，初級、中級和高級階段的因素同時并存，應當先形成的因素尚未成熟，而應當后出現的因素卻已早產。這樣，就給國家對市場化過程的組織和法律對經濟運行的規范，帶來了困難。所以，我國經濟法學應當著力研究市場經濟不同發展階段的經濟運行規則如何協調的諸多問題。例如，對不同發展階段經濟因素的滯后或超前出現，國家應如何部署和控制；與不同發展階段相應的經濟運行規則，立法中應如何界定各自的適用范圍和條件；與不同發展階段相應的經濟運行規則發生沖突，應如何緩解和救濟；改革進程中法律的超前性、穩定性和變動性的關系，應如何處理，等等。

五、我國市場經濟是民主和法制條件尚不完備的市場經濟

市場經濟與民主和法制相輔相成，完備的民主和法制，有利于維護市場秩序和提高國家干預效率。我國的社會主義民主和法制目前尚不完備，封建因素殘存，民主和法制觀淡薄，權力制衡機制欠成熟。在這樣的條件下實行市場經濟，就必然發生權力進入市場、權錢交易、官商結合等現象。所以，我國經濟法學應當研究與政治學相關的許多問題。例如，應如何界定國家作為政治統治工具、社會經濟調節中心和資產所有者的三重身份和職能，以及協調它們之間的相互關系；應如何規范政府行為，防范政府濫用國家干預權；應如何規制行政壟斷，制止權力進入市場；等等。

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2生本教育理念的具體內涵

顧名思義，生本教育就是以生命為本的教育、以學生為本的教育。它是由郭思樂教授最先提出的一種教育思想、教育方式。生本教育是在全球教育改革的洪流中誕生的，也是適應我國教學發展的一種教育模式，其本質就是為學生好學而設計的教育，也是以生命為本的教育。生本教育的內涵包括以下幾點內容：首先，“一切為了學生”。這是整個教育教學過程的目標和宗旨。一切為了學生，就要求教學內容的選擇和制定、教學方式的安排等等，都要符合學生發展的需要，最終目的都是要促進學生素質全面提高。其次，“尊重學生”。這主要是教師在教學過程中運用的教學方式方法問題。學生也是有生命的獨立個體，教師對學生一視同仁，而且要充分尊重學生的想法、見解，甚至是疑問。只有教師和學生相互尊重，才能構建和諧的師生關系，也才能促進教學的順利進行。最后，“全面依靠學生”。這是說教師要把課堂和學習的任務交給學生，讓學生真正成為學習的主人。教師們要改變以知識灌輸為主的教學方式，通過多種教學方法來鼓勵學生自主學習。

3生本教育理念下的經濟法教學改革實踐

3.1注重經濟法教學的實踐性隨著高職高專學生就業壓力的加劇，法律專業學生對司法考試的重視程度越來越大。司法考試的實用性較強，對學生各方面要求也較高。那么，對司法考試應該怎樣教學呢？其與法律教育之間的關系是怎樣的？下面筆者針對這兩個問題重新設計了經濟法教學的內容和方式：首先，在課堂教學中，注重課堂教學各個環節的聯結，尤其是要注重教學過程中的師生互動，將以往以教師講解為主的課堂向學生自主學習為主的課堂轉變。教師課堂上進行重點講解，討論專題案例。組織專題討論和講解重點時，要基本遵循“基本法理+比較法學習+法條研讀+司考仿真題練習+案例討論/模擬+綜合點評”的形式，激發學生的專業學習興趣，培養其解決問題的能力。其次，在教學環節組合編排上，筆者在基礎理論、法條解析、案例研討、比較法學習等板塊比率上進行了調整，適當降低了對基礎理論的講授，而比較法學習、法條解析與案例研討等實踐環節則列為課程的主要內容。第三，在研究性學習環節中，在全面、系統地闡述經濟法基本理論的基礎上，將近年來經濟法學的最新理論研究和立法發展反映在教學中，對近年來實踐中出現的問題做出積極探討，使教學具有鮮明的時代感。最后，優化課程考核評價機制，定期安排學生撰寫論文、案例分析、模擬演練作為平時的作業，平時作業與期末考試分別占課程成績比重的30%和70%，考核題目偏向論述題、案例分析題等類型，引導學生關注與經濟法相關的重大現實問題。

3.2注重師生之間的教學互動促進師生互動的比較有效的方法是在課堂教學中引入教學案例，讓學生分角色扮演。傳統案例教學方式是以教師講解為主的，針對文本中出現的情況進行分析，對各情況所蘊含的經濟法知識進行解剖，在這種教學模式下，學生并不能真正融入到案例情境中去。而通過角色扮演，學生會有明確的身份概念，也會針對自身所處的位置具有更加深切的認識，對案例中所包涵的經濟法知識會有更加清晰的辨別意識。同時，角色扮演的形式具有一定的趣味性，容易激發學生學習的興趣。其實，角色扮演所產生的其他作用也很多，例如，師生之間或者生生之間的互動可以鍛煉學生的社會交往能力、提高學生的語言表達水平，從而全面提高學生各方面的素質，而且，學生無需走出課堂便可感受到現實社會的真實情境，還能在角色的矛盾與抉擇中凸顯自我的個性。可以說，角色扮演是進行案例教學的最好手段和方法。

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二、權利限制的界限

按照康德的理念，自由的個人是引導其實現自我生活方式的最佳人選。為了實現自由，人們需要行使權利。但并不是所有權利的行使都是絕對有利的，許多選擇對他人甚至自己有害。很多時候，兩種同樣合理合法的權利會發生沖突，必須做出一種選擇。費因伯格拒絕將權利依據價值高地而排出位階。在他看來，權利是個人對于正義的表達和選擇。這樣的選擇不可能僅通過對比其基本價值而以命令的方式下達給偏好各異的人們。因此，他明確地拒絕以“愛”、“憐憫”或“神圣義務”為理由而取舍權利，認為這樣做將會違背自由主義的基本原則。“如果允許克制一個人的權利，也就是賦予立法機關對于善的選擇以特權。”［6］但是除了像費因伯格一樣的極端自由主義者，大部分學者還是贊成限制權利的，因為事實證明，個人權利的無限制行為將會侵害其他社會成員的權利和自由。但是關于權利限制的標準也是各陳一詞。有人認為，關于權利的沖突和權利的限制，最主要的就是區分哪些權利絕對不能侵犯，哪些權利優于其他，哪些權利可以適當進行限縮。一般來說，對于國際人權立法中的“不可克減的權利”就是公認的無論以何種理由、在任何情況下都不得侵犯的權利。例如《公民權利和政治權利國際公約》中列舉的七項權利:生命權(第6條);禁止酷刑(第7條);禁止奴役和強迫勞役(第8條第1款和第2款);禁止因欠債而被監禁(第15條);禁止有溯及力的刑法(第15條);被承認在法律面前的人格(第16條);思想、良心和宗教自由(第18條)。另外，也有人將憲法和普通法對公民基本權利與一般權利的劃分作為不能侵犯和可以限制的依據。這樣的方法將所有權利進行人為位階劃分，把權利分為上位法和下位法，以達到保護較優權利，化解權利沖突的目的。但其實不妥。劃分“不可克減權利”與可克減權利的依據是屬于公法的國際法，而國際法的主要參與者是國家，也就是說這七種不可克減權利主要是針對國家而制定的義務。但是我們所謂的權利沖突，更多是從一種私法意義上來講，是平等法律主體之間權利與權利的沖突。蘇力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文中提出，當兩個權利，特別是非物質性權利發生沖突，“盡管當事人無惡意傷害他人，但事實上有或沒有過錯地造成了傷害，這種傷害應該由誰承擔責任，承擔多少責任，什么才是恰當和必要的限制。”［7］對此，他的解決方式是:當權利發生沖突時，應當優先保護高位階權利(如反映公共利益的言論自由權)，因此而犧牲較低位權利(如私人權利的肖像權)也無需予以賠償。因為社會必然有風險，總得有人來承擔風險的損失或代價。“將這種代價通過法律轉移給他人來支付，或許是可以的，有時甚至是必要的。”［8］蘇力先生認為這種沖突權利配置效率觀念是美國經濟學家科斯的法律經濟學思想的核心，即避免更大傷害或實現產出最大化，認為這是其對法學的最大貢獻之一。那么這種權利配置效率觀是否具有普適性?

三、法律經濟學與科斯定理

科斯在其《社會成本問題》一開篇就指出，在分析產生“公害”及其類似工商業企業行為時，傳統的做法就是要求企業對其引起的公害給予損害賠償。但這種做法不一定是合適的。因為一旦將問題視為甲給乙造成了損害，人們便常常會不由自主同情“受害者”。但實際上權利并不絕對，權利和權利之間存在交叉重疊，在這種情況下嚴格界定和保護其中一種權利并不意味著界定和保護了另外一種權利。如果我們不事先假設哪一方的權利更重要，就會發現無論法院支持哪一種權利，都必然會損害另一種權利。“所以真正的問題是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?”［9］無論是立法還是司法，法律的本質都是利益的分配，并且是基于國家強制力的利益分配，與私人意思自治的利益交換不同。在長期的歷史實踐中，經濟學家認為，對經濟增長起決定性作用的不是技術性因素，而是制度性因素。制度經濟學作為法律經濟學的理論基礎，為實現法律制度的效率最大化提供理論依據。傳統古典經濟學假定“理性人”，即每個人都能按照成本———收益原則進行最優選擇，實現資源有效配置。然而實際上人的認識能力是有限的，加上市場信息的不完善，人不可能成為“理性人”，此時制度的產生與完善降低了不確定性，減少了交易成本，將人的有限理性所帶來的風險降低。正如科斯所言:“在一個重新安排法律體系確立的權利需耗費成本的世界上，法院在處理妨礙的案件中，實際上是在決策經濟問題和決定種種資源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，將傳統經濟學的生產要素分配轉化為權利配置，并得出如下結論:“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的。”但是由于“理性個人”為基礎的經濟學前提下，社會安排的選擇并不簡單等于個人選擇的疊加，依據權利的相互性和利益的分配，現有制度的變化在使得某些人受益的同時，也不可避免的讓另一些人處境惡化。無論是市場調控還是政府管理，每一項機制的變化都會產生成本，我們應當考慮總的效果。［11］可以看到，即使科斯定理開創了新的研究方向，但是直接將其運用到權利沖突中仍然是略有不妥。首先，科斯將法院類比為企業，忽視了兩者的差別。企業相當于一個理性個人，以營利為目的，自負風險。但法院不需要負擔盈虧，但卻要對社會公眾負責，因此法律考慮的不僅僅是法院自身的司法執行，而是對于社會公眾在規則選擇時付出的機會成本。沖突權利配置效率觀沒有也無法推廣到社會全部領域，特別是難以估價的精神領域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陸法系，法官無權創設法律，只能遵守并運用既存法律。而現有的法律制度安排是多方博弈的結果，即使不完美不合理，一旦破壞也需要耗費極大的社會成本來重新達成平衡。而現存的制度一般規定，除特殊情況［12］外應該保護既存的合法權利，侵害方承擔賠償義務。這明顯與蘇力文中支持的犧牲既存的肖像權的觀點不符，與權利配置效率觀不符。可以說，《秋菊》劇組仍應該承擔疏忽大意的責任。最后，不能忽視的是，經濟學分析的前提是所有競爭對手天然平等，并通過自由競爭實現優勝劣汰的資源優化配置。而在法律世界中，不能草率的貫徹優勝劣汰進行權利優化配置，因為矯正社會分配不公、保護弱者更是法律的功能，在這種情況下片面追求效率目標是無法實現的。［13］