法律實務論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律實務論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

隨著現代社會人們生活水平的提高，貸款買車已經比較多見，在貸款買車所涉及的一系列過程中可能會產生一些比較復雜的法律問題。本律師事務所曾受某資產管理公司委托，對一批汽車貸款債權項目作法律風險分析。本文從資產管理公司的角度對汽車貸款中的一些法律實務問題加以討論。案情的基本情況如下：

購車人與汽車經銷商簽定了購車合同，然后憑購車合同到銀行申請貸款，同時銀行要求借款人（即購車人）提供一定擔保，并向保險公司投保汽車消費貸款保證保險。此外，銀行與經銷商、銀行與保險公司之間又簽定了名稱不同、內容大同小異的汽車消費貸款業務合作協議。本案中，借款人后來沒有按期還款，于是，銀行把相關債權轉讓給資產管理公司，約定與債權有關的擔保權利一并發生轉讓。

焦點一：資產管理公司通過債權轉讓協議從原借款合同中獲得了哪些權利？

1．債權轉讓是否等于原來借款合同中全部權利的轉讓

實踐中，有些法院可能對此持否定態度。他們認為：資產管理公司所取得的權利僅限于債權，而包括合同解除權在內的其他合同權利并不能因為債權轉讓而發生轉讓，除非有其他合同當事人的認可。也就是說，只有在合同權利義務轉讓的情況下，資產管理公司才可以依據借款合同的規定對借款人提出解除合同和提前還貸的訴訟請求，否則資產管理公司僅可對已屆履行期的債權提訟。

但是本所認為，資產管理公司是依據國家政策和法律成立的，針對國有商業銀行的不良資產進行經營和處置專門的金融機構。其與銀行之間的債權轉讓協議應當被合理地解釋為合同權利轉讓協議，這樣更符合合同以及雙方的本意。在借款合同中，銀行的義務在于按時足額發放貸款，只有在銀行未履行或者未完全履行上述義務時，借款人才享有抗辯權。銀行已經完全履行了合同義務，因此，銀行對合同權利的轉讓無須征得借款人的同意。通說認為，原債權人將其債權全部轉移給第三人時，該第三人即取代原債權人而成為債的關系中新的債權人，原債權人脫離債的關系。1所以，資產管理公司也有權依據債權轉讓協議行使借款合同中的其他權利。

2．資產管理公司取得的原借款合同中的擔保權利是否有瑕疵

按照目前的法律規定，對房地產、車輛等物的抵押必須進行抵押登記才發生效力2，而本案中資產管理公司并未對取得的抵押權辦理變更登記。按照有關行政法規和規章的規定，辦理抵押權變更登記需要抵押人的協助，而資產管理公司取得抵押人同意和協助的可能性極小。因此，從嚴格的法律意義上分析，資產管理公司所取得的抵押權是存在瑕疵的。

根據最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》，與此有關的擔保權利的轉讓無須取得擔保人的同意，不需要辦理變更登記。但最高人民法院對此的司法解釋與法律的規定相違背，具有嚴重的行政干預色彩，很難預測其有效期的存續時間。1

此外，根據最高法院的相關規定，擔保期限應當是被保證人承擔責任的期限，如果沒有證據表明銀行曾向保證人主張過權利，那么就應該免除保證人的保證責任。這樣，資產管理公司也將無法向保證人追究責任。2

即使銀行主張過權利，但應注意兩年訴訟時效的問題。在訴訟時效期滿之后，保證人在銀行貨款到期通知單上的簽章行為并不是保證人放棄時效期間屆滿抗辯權或愿意重新提供擔保的明確意思表示。3

焦點二：原借款合同中的瑕疵可能對資產管理公司帶來的影響

資產管理公司基本取得了原來借款合同中債權人的地位，但原來借款合同中可能存在的某些瑕疵可能對借款合同的效力產生影響，進而影響到資產管理公司的債權。

可能遇到的一些特殊問題有：

1．借款人的身份虛假，系冒用他人名義或使用偽造的身份證明、購車證明與銀行簽訂《借款合同》，該借款合同一般認定為無效合同。該類案件因有貸款詐騙犯罪嫌疑，應當根據有關司法解釋的規定，裁定駁回或者中止審理，將有關材料移送公安機關處理。駁回的裁定對于債權人而言，其實體權利并未喪失，權利人可以待刑事偵查工作結束后，對構成犯罪的通過附帶民事訴訟主張權利，未構成犯罪的通過一般的民事訴訟、仲裁的程序主張權利。在這個意義上，駁回的裁定對債權沒有根本性影響。

篇2

對我國進入21世紀頒布的關于義務教育制度改革的實施效果，學者們進行了大量的研究。對稅費改革實施效果的討論結論為稅費改革對縮小義務教育城鄉差異起到了一定作用[}z}，而對縮小地區差異的效果較差。關于新機制實施效果的討論，基本結論都為新機制的實施對縮小義務教育城鄉差異起到了積極作用，在一定程度上促進了各地區城鄉義務教育均衡發展。以上對義務教育改革實施效果進行對比量化的研究主要是討論2001年稅費改革對義務教育城鄉差異和地區差異的影響，以及2006年實施的新機制對城鄉義務教育均衡發展的影響，對2006年實施新義務教育法后，全國義務教育均衡發展的變化情況目前尚無實證分析。本文通過生均經費的變化趨勢來研究新義務教育法實施10年來全國義務教育均衡發展狀況。

二、計量模型簡介

測度義務教育均衡的指標較多，本文選取生均經費指標來進行測度，通過量化生均經費差異來分析義務教育均衡狀況。首先使用教育基尼系數和極差來刻畫省際生均經費差異的客觀狀況，其次使用空問動態面板模型來分析差異的變化趨勢。選取教育基尼系數和極差量化差異，是因為基尼系數對位于分布中端位置的生均經費變化比較敏感，分析的是相對差異的變化情況，而極差對位于分布兩端的生均經費變化敏感，描述的是絕對差異的變化情況，兩者起到了一定的互補作用。空問動態面板模型通過添加省際問資源票賦差異和空問相關性來分析生均經費的變化趨勢，使結論更有說服力。

  (一)教育基尼系數和極差

基尼系數是根據Lorenz Curve(洛倫茨曲線)所定義的判斷收入分配公平程度的指標，是量化相對差異的指標。本文利用教育基尼系數分析生均經費的公平程度，以此量化省際生均經費的相對差異，具體計算公式為:

其中，xt(i =1,2,···,n)代表各省的生均經費，f}代表全國的生均經費，n代表全國省級行政區的個數，本文討論除中國香港、中國澳門、中國臺灣以外31個省(市、區)的教育基尼系數。

極差也稱全距或范圍誤差，是量化生均經費絕對差異的指標，是指31個省(市、區)的生均經費值中，生均經費最大值與生均經費最小值之差，是生均經費值變動的最大范圍。極差的計算公式為:

  (二)空間動態面板數據模型

面板數據空問計量分析是由Anselin首次提出，主要用來討論數據之問的空問相關性[yob，后由Baltagi et al將其分析具體化，YuJHetal研究了如何對空問動態面板數據模型進行參數估計，并使用該模型討論了美國經濟增長的收斂性問題，朱國忠使用空問動態面板數據模型分析中國經濟增長收斂性。本文使用空問動態面板數據模型的意義在于:第一，引入空問因素反映生均經費的空問效應;第二，我國地域寬廣，各個省的資源i}.,:賦狀況必然不盡相同，空問動態面板數據模型考慮了各個省的白身個體效應;第三，本文數據為1995-2005年和2006-2013年的數據，通過添加空問維度和時問維度克服了樣本數據較短的局限。使用空問動態面板數據模型討論生均經費收斂性，以此來分析生均經費的變化趨勢，使結論更有說服力。

根據現有的研究成果，結合本文的實際討論問題，將空問動態面板數據模型設定如下:

其中，yi，表示第Z個省第t期的生均經費;wi,，表示空問權重系數，本文使用空問鄰接標準構建空問權重矩陣，即:

其中，幾為收斂系數值，必表示收斂速度。}1代表當期空問白回歸項，描述的是各省生均經費與當期其余各省生均經費的空問相關程度，若}1顯著，則表示生均經費之問存在空問相關性;R3為滯后空問白回歸項，描述的是各省生均經費與其余各省滯后期的空問相關程度;C，代表各省不隨時問變化的資源i}.,:賦狀況，而}t則表示時問效應。

R2和必是本文重點關注的指標。若R2顯著小于1，則必大于O，認為省際生均經費存在收斂，即生均經費較低的省份具有后發優勢，能夠在若干年后趕上較高省份，并且趨于一致;且正值越大，收斂的速度越快。若幾顯著大于1，則必小于0，認為省際生均經費不收斂，即生均經費較低的省份恒低，生均經費較高的省份恒高，兩者之問的差異將越來越大。

三、實證分析

本文采用1995-2013年共18年數據，包括全國31個省(市、區)小學生人均經費數據②。將數據分為兩部分進行分析，第一部分是1995-2005年的數據，代表新義務教育法實施前;第二部分是2006-2013年的數據，代表新義務教育法實施后。將兩部分結論進行對比分析，以此來檢驗新義務教育法的實施效果。使用MATLAB 13和STATAI2.1軟件實現模型分析和計算。

國家每年對義務教育進行專項轉移支付，用以彌補落后地區由于財政收入不足而導致義務教育經費的較低投入，所以采用財政轉移支付數據作為控制變量。

  (一)相關統計量的測算

最大值、最小值及均值是直觀分析生均經費變化的重要指標，可以對生均經費變化情況進行描述，以更好理解全國生均經費的整體變化情況。計算結果如表1所示。

從表1可以看出，1995-2005年、2006-2013年生均經費的最大值、最小值及均值隨時問的推移都在不斷增加。生均經費最大值在1995年為1957元，在2005年為10139元，增長4.181倍;2006年最大值為11840元，2013年最大值為24659元，增長1.083倍，最大值在1995-2005年的增長速度快于2006-2013年的增長速度。生均經費的最小值在1995年為3 73元，2005年為1293元，增長2.466倍;2006年為1591元，2013年為5912元，增長2.716倍。最小值在2006-2013年的增長速度高于1995-2005年。生均經費最大值對應的省份在2007年以前是上海，2008年以后是北京，兩者都屬于直轄市，且都是經濟發達地區。生均經費最小省份在1997年以前是貴州，屬于西部地區省份，在1998年后都是河南，屬于中部受義務教育人數大省。

(二)基尼系數與極差的測算

從表2可以看出，教育基尼系數在1995-2013年經歷了三個階段。第一個階段是1995-1997，教育基尼系數為0.25左右，屬于生均經費省際差異較小的階段。第二階段是1998-2005年，教育基尼系數在1998年出現了一個跳躍式的增長，從1997年的0.251增長到1998年的0.387, 其后略有增加，在2000年達到最大值0.406，后基本維持在0.4左右，已經到了生均經費省際差異較大的邊緣。第三階段是2006-2013年，教育基尼系數在2006年又出現跳躍式的下降，從2005年的0.396下降到2006年的0.333，后逐年繼續下降，到2013年基尼系數為0.245，處于較平均的階段，基尼系數的變化說明生均經費省際差異仍然存在，但生均經費省際差異在縮小。2006年是重要的時問節點，2006頒布并實施新義務教育法。中央政府加大對中、西部地區義務教育財政轉移支付，中、西部地區生均經費快速增長，因而地區差異盡管仍然存在，但是擴大速度有所減緩，使基尼系數整體降低。僅從基尼系數來看，我國新義務教育法的實施對縮小省際問生均經費差異起到一定作用。

需要注意的是基尼系數反映的是相對差異的變化，且基尼系數對位于分布中端的生均經費變化較敏感，而對位于分布兩端的生均經費變化并不敏感。義務教育均衡是全國性的均衡，而不是位于生均經費分布中端省份的均衡，下面通過極差來量化兩端生均經費的變化，以分析省際問生均經費的絕對差異。

由表3可以看出，我國各年生均經費的極差在不斷增大，從1995年的1585元到2005年的8847元，再到2013年的18747元，極差絕對值變化呈現出不斷擴大的趨勢。分別建立1995-2005年，2006-2013年生均經費極差的時問序列模型為:

R=679t-1353600

R=1461t-2922000

擬合優度分別為88.57%和92.29%。由此可知，1995-2005年，極差每年平均增加為679元，2006-2013年，極差每年平均增加1461元，極差增長速度變大。從極差的角度來看，隨著新義務教育法的實施，全國各省生均經費之問的絕對差異仍在不斷擴大，說明新義務教育法的實施對縮減極端省份差異的效果較差。結合教育基尼系數和極差分析，認為新義務教育法實施，對于縮小生均經費省際差異并沒有起到很明顯的作用。

  (三)生均經費差異的變化趨勢分析

為進一步檢驗新義務教育法的實施對省際生均經費差異的影響，計算生均經費的收斂性，以此來分析生均經費差異的變化趨勢，通過差異的變化趨勢來檢驗新義務教育法的實施效果。

1.空問相關性檢驗。

在使用空問動態面板數據模型進行分析之前，首先需要對數據進行空問白相關性檢驗，只有數據之問具有空問相關性，才可以使用空問模型進行分析。分別采用Global Moran' s I(全局莫蘭指數I)和Geary' C(吉爾里指數C)指數檢驗空問相關性，檢驗結果如表4所示。

從表4可以看出兩項檢驗的結果都支持省際生均經費存在空問相關性，可以進行空問分析。省際之問生均經費都是空問正相關，意味著各省對相鄰省份的空問影響應該是正向的，即若某個省份的生均經費較高，則由于空問相互影響，相鄰省份的生均經費也應較高。在這里需要說明的是，空問相關性只是引發生均經費收斂的諸多因素之一，各省的白然資源、國家政策也是引發生均經費收斂的因素。因此，空問相關性的存在不能保證生均經費的收斂，但空問相關性的存在可以確保進行空問分析。

2.收斂性分析結果。

對數據進行空問相關性檢驗，得出數據之問具有空問相關性，可以使用空問動態面板數據模型進行收斂性分析，以此來檢驗生均經費的變化趨勢在新義務教育法實施后是否有顯著的變化。分析結果見表So

由表5可知，1995-2005年的幾值為2.507,顯著大于1，收斂速度為一0.084，得出我國生均經費不收斂的結論，即生均經費越高的省份，生均經費的增長速度越快，生均經費越低的省份，生均經費的增長速度越慢，兩者的差異將越來越大。2006-2013年的幾值為2.426，也顯著大于1,收斂速度為一0.127，說明盡管實施了新義務教育法，但我國省際生均經費仍不收斂，省際生均經費的差異仍將越來越大。兩個時問段Rz值的比較還說明我國省際問生均經費的差異在實施新義務教育法后非但沒有呈現縮小的趨勢，反而在不斷擴大，并且擴大的速度在實施后加快了。從收斂性角度分析，我國新義務教育法的實施，并沒有起到縮小省際生均經費差異的效果。

3.模型穩健性檢驗。

以上關于收斂性的研究是基于生均經費白身的收斂性進行研究，沒有添加控制變量，會使讀者對模型的穩健性產生懷疑。新義務教育法中提到中央要加大對中部和西部地區義務教育的財政轉移支付，所以添加中央對各地的財政轉移支付作為控制變量研究生均經費的收斂性。

分析表6的研究結果，發現添加控制變量和沒有添加控制變量的結論基本相似，即國家實施新義務教育法后，生均經費并沒有呈現出收斂性，生均經費的差異仍呈現不斷擴大的趨勢。更進一步驗證新義務教育法的實施并沒有使生均經費的省際差異減小，反而在不斷擴大。但是需要注意，增加中央對各省的財政轉移支付這個控制變量后，差異擴大的速度放緩，說明財政轉移支付對減小省際問生均經費差異起到一定的減緩作用，但是由于投入力度不足，還達不到減緩或縮小差異的程度。

四、結論和政策建議

  (一)結論

第一，從基尼系數看，省際生均經費差異仍然存在，但和前期相比，差異擴大速度有所減緩，省際差異有所減小。而從極差來看，生均經費省際差異仍在不斷的擴大。綜合兩個結果，說明新義務教育法的實施對促進義務教育均衡發展有一定作用，但效果不明顯。

第二，從生均經費變化趨勢角度檢驗實施效果，得出1995-2005年省際生均經費不存在收斂性，即生均經費較高的省份，生均經費增長速度較快;生均經費較低的省份，生均經費增長速度也較慢，兩者之問的差異將會越來越大。而2006-2013年實施新義務教育法后，省際生均經費仍然不存在收斂性，且差異擴大的速度較前一時問段加快了。從收斂的角度分析說明新義務教育法實施并沒有促進義務教育均衡發展。

第三，在收斂性分析中，添加了財政轉移支付這一控制變量，得出結論和沒有添加控制變量的結論基本相似。但差異擴大的速度略有放緩，說明財政轉移支付對縮小省際問生均經費差異起到一定作用，但效果在短期內兒乎不能顯現。

以上結論說明從目前看，我國新義務教育法的實施對于縮小省際問生均經費差異的效果并不明顯。當然，由于我國義務教育的歷史欠賬積累較多，各地的經濟差異、受教育人口差異也較大，所以義務教育均衡發展也是一個長期的過程，不可能一蹦而就。這就需要精準量化義務教育差異，建立正確、科學、有效的教育政策和法規制度，監督和激勵各級政府對教育資源公平合理分配和有效利用。

  (二)政策建議

篇3

二、邯鄲歷史文物旅游開發存在的問題

1.資金緊張,對文化遺產的保護力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產價值未充分體現;3.旅游開發層次較低,缺乏文化內涵;4.旅游資源開發為單向開發;5.開發主體單一，以政府主導型為主。

三、邯鄲歷史文物旅游開發的對策建議

針對邯鄲歷史文物旅游開發存在的問題，提出以下幾個方面的建議：

1.正確處理開發利用與保護的關系。開發時應考慮到長遠利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產資源”，然后才是“旅游資源”，在開發的同時要注重保護，必須制止破壞性的商業行為，使歷史文化遺產得到可持續利用。針對保護方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創造條件，爭取將該歷史文化遺產列人世界遺產備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護，還提高了知名度，使地區性旅游資源得到可持續利用。

2.加大宣傳力度，提升對外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協作，利用廣播、電視、國際互聯網、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發有關體現當地磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統，展現當地自然風光的旅游冊；在國內主要城市設立辦事處或代辦點，積極參加國內各種旅游交易會，邀請國內外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道；通過舉辦大型活動，如永年廣府太極文化節、成語典故文化節、夢文化節、磁州窯文化節、響堂寺廟會等活動，不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力，提高旅游的知名度。

3.編制科學的旅游資源開發規劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務與旅游設施視為一個有機整體，以三者同步規劃為其指導思想，對旅游業發展作出戰略構思。在市場定位上，根據旅游業發展現狀，以周邊地區為發展重點，著重面向晉冀魯豫四省地區以內的游客，采取階段性發展的步驟，逐步擴大影響;在景區規劃上，應以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產旅游專線，打造旅游品牌。在項目開發上，充分利用優越自然環境，挖掘當地的風土人情，使文化遺產游與自然風光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結合，針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況，加強其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發逐步發展為觀光、度假、療養、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發。延伸旅游產業鏈條，使旅游資源真正轉化為旅游經濟。

篇4

企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：

一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。

二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。

三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。

四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。

企業法律事務工作的特點

企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：

一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：

1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。

2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。

3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。

二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。

三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。

四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。

企業法律事務工作的功能

企業法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。

二、挽救功能

在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。

篇5

以上定義有的強調規約的自治規則性質,有的側重規約的締結程序和形式。筆者認為,鑒于規約的效力不僅及于區分所有權人,還及于區分所有建筑物的繼受人；鑒于主流市場經濟國家和地區的規約均不以全體區分所有人一致同意為其生效要件,把規約界定為合同或契約實有不妥。筆者認為,規約有實質意義與形式意義之別。實質意義上的規約指多數區分所有權人（業主）通過業主大會決議程序制定的、調整區分所有建筑物的使用、維護、管理以及業利義務的、對全體業主具有拘束力的自治規章；形式意義上的規約則指記載該自治規章的書面文件。

以其發生作用的期間為準,規約可分為臨時規約和正式規約。前者指建設單位在銷售物業階段制定的、對建筑物區分所有關系作出約定的臨時性自治規章。后者指在廣大業主入住小區后由業主大會通過的業主自治規章。臨時規約是在前期物業管理階段由開發商起草,并經由業主在簽訂商品房買賣合同之時分別簽字承諾的程序而被提升為規約。臨時規約由于陸續獲得了全體業主的簽字,似乎更貼近意思自治的真意,但畢竟未履行業主大會的通過程序、未獲得全體業主的充分審議與醞釀,因此臨時規約應盡早上升為正式規約。

我國《物權法》先后五次提到了“規約”,并在第83條明確要求業主遵守法律、法規以及規約。《物權法》頒布后,國務院于2007年8月26日對《物業管理條例》作出修改,充實和完善了有關規約的規定。鑒于《物權法》使用了“規約”的概念,修訂后的《物業管理條例》將“業主公約”易名為“規約”,將“業主臨時公約”易名為“臨時規約”。

二、規約的法律性質

（一）規約調整區分所有建筑物的業主之間的利益關系

在獨門獨院的單獨所有建筑物上,物權和利益關系較為簡單,不存在區分所有的法律關系,也無需規約。但在眾多業主共居一座建筑物、共享小區共有部分和共用部分的情況下,建筑物區分所有關系日漸復雜,規約的登場水到渠成。沒有建筑物區分所有關系,也就沒有規約。新《物業管理條例》第17條第1款明文要求規約對有關物業的使用、維護、管理,業主的共同利益,業主應當履行的義務,違反規約應當承擔的責任等事項依法作出約定。規約看似調整人與物的歸屬與利用關系,實則調整人與人之間的利益關系。

（二）規約的實質是對建筑物區分所有權的確認與鞏固

建筑物區分所有權是規約的效力之源。為充分保護小區業主的財產權利，《物權法》第6章專門規定了業主的建筑物區分所有權。規約的核心價值在于,在法律和行政法規的制度框架內,進一步確認和維護廣大業主的建筑物區分所有權。建筑物區分所有權有廣狹二義。狹義的區分所有權僅指專有權而言,即業主對建筑物內專有部分享有單獨或單一的所有權。至于該單獨所有權由一人所有或數人（如夫妻或家庭成員）共有,并不影響該單獨所有權的性質。專有權是業主享有的核心權利。廣義的建筑物區分所有權則指專有權、共有權、共用權、管理權（又稱“治理權”、“成員權”）四位一體的權利。《物權法》第70條也從廣義上界定了業主的建筑物區分所有權:“對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”。只不過這種立法表述沒有囊括“共同使用權”而已。[6]專有權的行使以各業主取得的專有部分的面積為邊界,共有權、共用權、管理權的行使原則上也以各業主專有部分的面積比例為計算依據,但全體業主協議或規約另有約定的除外。為了從根本上維護全體業主的切身利益,廣大業主必須通過規約的彈性化條款詳細規定謀求業主利益共享、多贏的法律機制,并明確禁止任何害及特定業主和不特定業主的行為。例如，《物權法》第77條禁止業主違反法律、法規以及規約,將住宅改變為經營性用房。可見,雖然立法者不禁止業主將住宅改變為經營性用房,但規約有權禁止業主將住宅改變為經營性用房。因此,規約派生于建筑物區分所有權,且為鞏固與落實（而非否定）建筑物區分所有權而存在。

（三）規約具有自治規章的性質,但與合同有著嚴格區別

意思自治、物權尊重與過錯責任乃當代民法的三大重要支柱。規約是廣大業主意思自治的產物。制定和實施規約是業主弘揚物業民主和業主自治精神的重要方式。規約應當囊括業主圍繞區分所有建筑物的使用和管理所發生的各類法律關系,既包括業主對建筑物的單獨所有權關系,也包括業戶共同體的共有關系,還包括業主共同體內部的治理關系（如業主大會制度和業主委員會制度）等,因此堪稱業主共同體的“總章程”和“內部小憲法”。

有學者認為規約是與買賣、金錢借貸等類似的區分所有權人間的契約[7],有學者認為規約與單純的甲乙兩當事人間的契約并不相同,為更加社會化的契約。筆者認為,規約作為自治規章雖與合同同屬意思自治的產物,但并非嚴格意義上的合同或契約。嚴格說來,意思自治派生出來的行為自由既包括契約行為自由,也包括多方行為自由。而規約自治恰恰屬于多方行為自由的范疇。具體說來,二者有三大主要區別:

（1）體現的當事人意志不同。在不侵害當事人和第三人合法權益的底線下,合同要體現各方締約當事人的意思表示。而由于業主人數眾多、很難獲得全體業主的一致同意,規約只需將在建筑面積和人數上均處于多數地位的業主的意志擬制為全體業主的意志即可。因此,規約要體現小區共同體最高意思決定機構（業主大會）的意志,即大部分業主的意志,而非必然體現每位業主的意志。當然,科學而睿智的規約應當盡量把追求全體業主的利益最大化作為價值追求。

（2）相對性的表現形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束締約各方,不得為第三人設定義務,只能為第三人設定利益；而依《物業管理條例》第17條第3款,即便沒有參加規約制定和表決的業主,也要接受規約的拘束,履行規約規定的義務。實際上,不僅業主及其受讓人（包括概括繼受人和特定繼承人）受規約的拘束,物業服務企業也受其拘束。此為規約與普通的債權契約又一本質區別。

（3）變更程序不同。依合同法一般原理,除經締約各方合意,合同不得更改；而依新《物權法》第76條第2款和《物業管理條例》第12條第3款,業主大會有權根據面積多數決和人數多數決的雙重多數決定原則變更規約中的全部或部分條款,即使某一業主不同意,亦不影響規約變更之效力。可見,將“規約”稱之為“合同”或“契約”,可以形象地揭示規約的自治性格、私法性格,更加突出業主在塑造和影響規約內容方面的決定性作用。但問題在于,這種松散的概括在法律上有欠嚴謹。

（四）規約是對區分所有建筑物立法的細化、補充和變更

作為意思自治的法律文件,規約有必要、也有可能對區分所有建筑物立法作出補充和變更的相關規定。具體說來,可以區分三種情況:（1）在立法者僅作出原則規定的情況下,規約可以在技術操作層面就細節問題作出詳細規定。（2）在立法者未作任何規定的情況下,規約可以根據立法者的授權作出補闕規定。這是“法無禁止皆可為”的私法自治理念的重要體現。（3）在立法者作出任意性規定的情況下,規約可根據小區業主的意思自治變更任意性立法規定,改采更適合本小區特殊情況、更符合廣大業主切身利益和內心真意的小區自治規則。正因為如此,在法院或仲裁機構適用規約裁判案件時,應當重視規約作為物業糾紛裁判準則的重要作用。

三、規約對人的律拘束力

（一）規約對全體業主具有約束力

《物權法》第83條第1款和《物業管理條例》第7條第1項均從正面規定了業主遵守規約的義務。《物權法》第78條規定,業主大會或業主委員會的決定,對業主具有約束力；《物業管理條例》第17條第3款更明文規定:“規約對全體業主具有約束力”。即使某業主在制定和修改規約時發表了反對意見,也要受該規約的約束。該法第77條還規定業主不得違反法律、法規以及規約,將住宅改變為經營性用房。當然,如果規約違反了法律和行政法規,任何業主均有權尋求司法救濟。由于業主委員會委員當然具備業主的身份和資格,規約對業主委員會委員當然具有拘束力。

（二）規約對房屋受讓人具有約束力

規約對于直接從開發商手中購買一手房的業主以及從其他業主繼受取得二手房的新業主都具有拘束力。規約約束規約締結時的業主,其法理依據在于業主人頭多數決與面積多數決的雙重物權民主機制。規約也約束并未參與管理公約締結的新業主。其法理依據在于,新業主從前手繼受取得二手房時不僅取得了對二手房的物權,而且概括繼受了前手作為業主的法律地位或資格。既然前手的業主地位和資格中包含遵守規約的義務,后手當然應當履行該義務。該觀點可概括為業主地位移轉說。在公司法框架下,股權受讓人雖非公司章程的制定和修改者,但由于受讓了前手的股東資格,當然繼受前手遵守章程的義務。由此可類推,受讓人在受讓房屋之初已默示承諾接受前手參與制定和修改的規約。

值得注意的是,我國臺灣地區《民法典》物權編條文修正草案第799條第6款也確認了規約對區分所有建筑物受讓人的拘束力:“區分所有建筑物之所有人間依法令、規約或約定所生之權利義務,繼受人應受拘束。但特定繼受人對于規約或約定之內容,以明知或可得而知者為限。”[8]由此可見,規約對繼受人生效的前提是規約已經獲得登記的公示,或雖未獲得登記的公示、但繼受人對規約內容明知或應知。

（三）規約對物業服務企業具有約束力

《物權法》和《物業管理條例》雖然明確規定規約對全體業主具有約束力,但規約對物業服務企業是否具有約束力,則語焉不詳。例如，《物業管理條例》第36條第1款雖然要求物業服務企業按照物業服務合同的約定提供相應的服務,但也未觸及規約對物業服務企業的拘束力問題。

物業服務企業既然與全體業主立于物業服務合同關系之中,則受《合同法》總則的調整,似乎不必遵守業主群體的意思自治文件。但問題在于,物業服務企業在為多數業主提供物業服務時,物業服務企業與業主之間會存在利益沖突。倘若物業服務企業在提供物業服務時漠視規約的內容及其背后的主流價值觀,就無法為廣大業主提供滿意的物業服務。因此,從物業服務企業接受委托的法律事實本身可推定其作出了遵守規約的默示承諾。

無論從圓滿履行物業服務合同的角度看,還是從緩解當前物業服務企業與業主尖銳對抗的矛盾的角度出發,物業服務企業都必須遵守和落實規約。畢竟,接受委托而提供物業服務是一種誠信密集型、風險密集型的商事活動。物業服務企業本應在接受委托之前對規約作出必要的審慎調查,而取得并知悉規約內容則是其中的重要一環。當然,倘若物業服務企業不愿接受規約的拘束,也可放棄提供物業服務的商業機會。對此可采取舉輕明重的解釋方法。例如，《物業管理條例》第23條要求建設單位在物業銷售前將臨時規約向物業買受人明示,并予以說明；物業買受人在與建設單位簽訂物業買賣合同時,應當對遵守臨時規約予以書面承諾。既然分散的買房者尚應對業已存在的臨時規約作出遵守承諾,那些直接面對廣大業主提供職業化、專業化物業服務的企業更應作出遵守承諾。

有人可能擔心業主惡意濫用制定規約的話語權損害物業服務企業的權益。此種擔心是不必要的。首先,規約的內容必須合乎法律和行政法規所保護的法意和主流價值觀（包括誠實信用原則與公序良俗原則）,與強制性法律規范相抵觸的規約條款無效。《物業管理條例》第17條第2款也明文要求規約尊重社會公德,不得違反法律、法規或損害社會公共利益。其次,對于內容存在法律瑕疵的規約條款,任何人（包括物業服務企業）均可向人民法院提起規約條款無效確認之訴,且不受除斥期間的限制。遺憾的是，《物權法》和《物業管理條例》并未規定人民法院對瑕疵規約的司法審查機制,亦未明確規定物業服務企業的請求權。建議立法者修改《物權法》和《物業管理條例》時補闕這一立法漏洞,以充分維護物業服務企業的合法權益。

（四）規約原則上不能當然拘束承租人

規約固然可以拘束業主,但在業主出租房屋的情況下,規約是否對承租人具有約束力,需要具體情況具體分析。具體說來,規約原則上不能當然拘束承租人,但規約設定的可讓渡義務可籍由租賃協議轉移給承租人,至于規約設定的、與使用人身份緊密相連的義務則可直接拘束承租人。既不能認為規約對承租人絲毫不產生拘束力,也不能認為規約中的全部內容絕對都拘束承租人。首先,規約原則上不能當然拘束承租人。這是由于規約的制定和修改主體是全體業主,而非承租人。承租人要參與規約的制定和修改過程,只能從出租人尋求權的授予。承租人僅憑其承租人的法律資格,缺乏制定和修改規約的主體資格。恰恰由于規約的制定和修改過程無法充分反映和體現承租人的利益與意志,規約只能是業主的自治自律規章,而非承租人的自治自律規章。相比之下,在房屋轉讓的情況下,由于業主的法律身份直接讓渡給受讓人,因此規約可以直接約束房屋的受讓人；而在房屋出租的情況下,出租人的身份依然保留,出租人作為業主享有的完整物權以及由此派生出來的諸多業利并未當然移轉給承租人,因此規約原則上不能直接約束房屋的受讓人。

其次,規約設定的可讓渡義務雖然不能直接拘束承租人,但可以籍由租賃協議的轉化程序,將規約設定的業主義務轉移給承租人。換言之,租賃協議可以把規約為業主設定的某些具有可讓渡性的義務轉化為承租人的約定義務。在這種情況下,直接拘束承租人的法律文件不是規約、而是租賃協議。基于這一法律思維，《物業管理條例》第48條也規定“物業使用人在物業管理活動中的權利義務由業主和物業使用人約定,但不得違反法律、法規和規約的有關規定。物業使用人違反本條例和規約的規定,有關業主應當承擔連帶責任”。因此,承租人可以通過租賃協議把規約設定的部分義務轉嫁給承租人,但無權把自己基于規約承受的義務全部轉嫁給承租人。例如,從表面上看,承租人向物業管理公司繳納物業費的行為似乎源于規約設定的義務,實則源于租賃雙方之間的房屋租賃協議。業主向物業服務企業交納物業服務費用是規約和物業服務合同為業主（而非承租人）設定的義務。因此,倘若承租人拒絕或怠于向物業服務企業交納物業服務費用,物業服務企業也只能向出租人追償,而不能向承租人主張債權。當然,物業服務企業、出租人與承租人可以簽訂三方協議,直接約定由承租人直接向物業服務企業繳納物業費、進而免除出租人的繳費義務。但此時承租人直接向物業服務企業繳納物業費的義務產生于承租人的意思自治,而非源于無法體現承租人意思自治的規約強制。此外,倘若三方協議并未明確約定免除出租人的繳費義務,在承租人拒絕或怠于向物業服務企業繳費的情況下,物業服務企業依然有權向出租人追償。

其三,規約規定的與使用人身份緊密相連的、尊重其他業主物權的義務可直接拘束承租人。此類義務雖然拘束業主,但在業主身份與承租人身份互相分離的情況下,此類義務直接拘束承租人。此種義務與其說是規約設定的義務不如說是《物權法》設定的義務。不動產物權包括其他業主對專有部位、共有部位與公用部位的物權也應受到包括承租人在內的其他人的尊重。例如,作為房屋使用人,承租人必須遵守本物業區域內物業共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環境衛生維護等方面的規章制度；必須按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則妥善處理相鄰關系；必須按有關規定合理使用水、電、氣、暖等設施設備,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重結構、主體結構、改變房屋外觀,應當對其他業主承擔相應的民事責任（包括恢復原狀、賠償損失等）。對于業主的同居者承擔的此類義務也應做如此解釋。至于規約中載明的與使用物業并不直接相關的義務（如按規定交存、管理和使用專項維修資金的義務、參加業主大會并予以表決）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。

此外,鑒于開發建設單位是小區物業的原始業主,該業主的身份貫穿于物業銷售的全過程,甚至在物業銷售完畢之后開發建設單位依然擁有對小區部分建筑物的物權,因此開發建設單位也應接受規約的拘束。限于篇幅,茲不贅述。四、規約的生效時間

（一）成立生效主義

規約的生效時間是指規約開始對相關當事人產生法律約束力的時間。遺憾的是，《物權法》和《物業管理條例》均未規定規約的生效時間。根據私法自治原則的要求,民事法律行為原則上自成立之時起生效,但法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。《合同法》第44條亦有類似規定。因此,規約原則上應當自其被業主大會通過之日起開始生效。至于業主大會的通過要件,根據《物權法》第76條第2款之規定,制定和修改規約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意才能生效。為穩妥起見,業主大會通過和修改規約應當作出書面決議,并由參會業主或其人在決議上簽字。

值得注意的是,一些地方推出的業主規約范本將行政機關的審批與入住業主的簽字比例共同作為規約的生效條件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《業主公約》第4條第1項規定“,本公約由開發建設單位或受其委托的物業管理單位報物業管理主管部門審核批準,在辦理住用手續時由業主簽字,并經百分之十五的已住用業主簽字后生效”。行政機關批準的好處在于:有利于運用行政保護手段提升規約內容的合法性水準；但其缺點在于:不利于充分弘揚業主自治的精神,也不利于充分發揮司法審查的積極作用。

筆者認為,我國《物權法》和《物業管理條例》均未將行政批準或行政登記作為規約的生效前提,不能解釋為立法者的無心之失,而應當解釋為立法者鼓勵業主自治和物業民主的良苦用心。當然,為提高規約的公示力和公信力,方便潛在的購房者前往查詢規約內容,立法者應當要求規約在行政主管機關辦理備案或登記手續。

成立生效主義原則允許買賣雙方依意思自治原則,通過附條件或附期限的方式控制規約的生效時間。[9]例如,規約可約定該規約在某一時點屆至時開始發生效力,也可約定在某一條件成就時開始發生效力,還可約定自其辦理公證之日起生效,但所附條件不得違反強制性規定和邏輯常理。倘若規約本身并未約定規約生效的時間或條件,規約應當理解為自其被業主大會通過之日起生效。

（二）臨時規約的生效時間

臨時規約與正式規約的生效時間并不相同。《物業管理條例》第23條規定,建設單位應當在物業銷售前將臨時規約向物業買受人明示,并予以說明；物業買受人在與建設單位簽訂物業買賣合同時,應當對遵守臨時規約予以書面承諾。筆者認為,建設單位在物業銷售前起草臨時規約的行為可以理解為要約行為,物業買受人的書面承諾行為可以理解為承諾行為。因此就買受人而言,臨時規約自其被買受人書面承諾之時起生效。由于在一個物業管理區域內存在眾多業主,業主買受物業的時間和書面承諾時間又有先后之別,認定臨時規約的效力只能采取因人而異的態度。具體說來,臨時規約并不像正式規約那樣對全體業主具有一體適用的統一生效時間。對于不同的業主而言,由于承諾的時間存在先后差異,臨時規約的生效時間也會存在先后之別。

但在實踐中,仍存在一些認識偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規約示范文本》（征求意見稿）第42條規定:“本規約作為物業買賣合同附件,自物業第一買受人簽字承諾之日起生效,至業主大會制訂的規約生效之日終止”。此外,建設部在2004年9月的《業主臨時公約示范文本》第37條也規定:“本臨時公約自首位物業買受人承諾之日起生效,至業主大會制定的《業主公約》生效之日終止。”上海市房屋土地資源管理局于2005年1月的《業主臨時公約示范文本》第14條亦步亦趨:“本公約自本物業管理區域內的首套物業銷售之日起生效,至業主大會成立并通過《業主公約》后終止。”此種表述的邏輯并不嚴謹。既然在第一買受人簽字承諾之日,尚未出現第二買受人或第三買受人,就不能得出結論認為臨時規約在第一買受人簽字承諾之日就已經對第二買受人生效,而只能認為該公約僅對已承諾的第一買受人生效。建議將該條修改為:“本規約作為物業買賣合同附件,自物業買受人分別簽字承諾之日起陸續生效,至業主大會制訂的規約生效之日終止”。

鑒于實踐中的首次業主大會召開難度相當之大,致使大部分業主入住小區與首次業主大會召開之間的時間曠日持久,為便利業主及時根據入住以后物業管理的新情況和新問題在法治框架內靈活調整區分所有建筑物的權利義務關系,筆者認為已經簽署承諾遵守臨時規約的業主有權根據《物權法》第76條之規定修改臨時規約。換言之,在臨時規約經由業主大會轉化為正式規約之前仍然具有可修改的性質。主要法理依據在于，《物權法》第76條提到的制定和修改規約的事項“由業主共同決定”。此處的“規約”包括“臨時規約”；“業主共同決定”既包括業主大會的決策機制,也包括業主大會之外的決策機制。因此,倘若專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意修改臨時規約,則臨時規約的修改行為原則有效。

五、規約的可訴性

（一）規約具有可訴性

規約是業主共同體的自治規則,是業主共同體的“根本憲法”。基于契約自由的理念,可以認為生效的合同等于有效的法律；基于物業民主和業主自治精神,也可以說生效的規約等于有效的法律。因此,生效的規約包括臨時規約不僅受到法律的確認和保護,也具有在物業爭訟中辨別曲直、裁判是非的法律功能。規約不僅可以作為判斷侵害業主利益的某一行為是否具有不法性的重要依據,也具有較強的可訴性。而其是否具有可訴性即可裁判性,恰恰是檢驗規約法律效力的試金石。

可喜的是，《物權法》第83條第1款從正面要求業主遵守法律、法規以及規約,第2款則從反面規定了違反規約的行為的法律后果:業主大會和業主委員會,對任意棄置垃圾、排放污染物或噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業費等損害他人合法權益的行為,有權依照法律、法規以及規約,要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失；業主對侵害自己合法權益的行為,可以依法向人民法院提訟。這種正反呼應的立法方式無疑提升了規約的可訴性。從立法例上看,立法者在提及“法律、法規”之外,對于現實生活中多如牛毛的部門規章的地方性法規都未提及,卻對“規約”情有獨鐘,并將其與“法律、法規”相提并論,可見立法者對規約效力的重視程度。該條款意味著,作為業主共同體化身和代表人的業主委員會以及作為個體權利人的業主均可依據規約主張相應的民事權利。但無論是共益訴訟制度,還是自益訴訟制度都有待進一步完善。

在實踐中,規約的可訴性也受到了應有重視。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規約示范文本》（征求意見稿）第28條就規定:“業主、物業使用人、開發建設單位、物業服務企業違反本規約約定的,受侵害當事人可以申請仲裁,也可以向人民法院提訟”。這一方向無疑是正確的。問題是,在商事仲裁的框架下,仲裁和訴訟并非兼容。該條款應當進一步規定可供業主選擇的爭訟解決模式究竟是仲裁還是訴訟。建議規約范本進一步作出明確約定。

（二）共益訴訟

就業主委員會而言,新《物業管理條例》第15條第4項規定,業主委員會負責監督規約的實施。作為規約實施的監管主體,業主委員會既有權利、也有義務以自己的名義、為了全體業主的利益而對違反規約、損害廣大業主利益的違法違規行為提起民事訴訟。當然,業主委員會并非獨立的法人,亦非直接的物業權利主體,因此業主委員會的訴訟主體地位有待深入探討。

在司法實踐中,人民法院往往確認業主委員會的訴訟地位。例如，《北京市高級人民法院關于審理物業管理糾紛案件的意見（試行）第1條就規定:“業主委員會于下列情形下可作為原告參加訴訟,以其主要負責人（主任或副主任）作為代表人:物業管理企業違反合同約定損害業主公共權益的；業主大會決定提前解除物業服務合同,物業管理企業拒絕退出的；物業服務合同終止時,物業管理企業拒絕將物業管理用房和規定的資料移交給業主委員會的；其它損害全體業主公共權益的情形。沒有成立業主委員會的,由全體業主行使提訟的權利”。

筆者主張,業主委員會可以作為民事訴訟中的原告,其法律地位可界定為不具有法人資格的其他組織。至于業主委員會勝訴或敗訴的法律結果當然歸屬該業主委員會代表的全體業主。倘若由于業主委員會委員違反誠實守信、勤勉盡責的誠信義務,導致業主委員會敗訴、業主共同體遭受不應有敗訴后果的,業主共同體可以追究業主委員會相關人員的民事責任,并將其依法解聘。

（三）自益訴訟

作為個體的業主也有權以規約為依據主張自己的民事權利。倘若某業主在裝修時違反《規約》的規定擅自打孔,把樓上業主的樓板打穿,樓上業主就有權請求樓下的裝修鄰居承擔相應的民事責任。業主委員會提訟的目的是維護多數業主的財產利益,而業主個體提起民事訴訟的目的是維護自身的財產利益。因此,業主委員會與業主個體提起的民事訴訟雖有區別,亦有聯系。歸根結底,業主委員會維護的多數業主利益要落實到每一個業主身上。因此,業主委員會與業主個體提起的民事訴訟必然會存在交叉。

筆者認為,為避免共益訴訟與自益訴訟之間的不必要交叉以及由此導致的重復訴訟現象,應當確立自益訴訟即業主個體訴訟優位的理念。換言之,只要業主個體訴訟可以救濟的業利,原則上應當由業主提起個體訴訟主張權利救濟。倘若受害業主數量較多,或單獨業主提起民事訴訟存在難以逾越的法律障礙或事實障礙（如受害業主普遍存在著搭便車的理性冷漠現象）,則應鼓勵業主委員會代表廣大業主對不法行為人提起民事訴訟。例如,倘若物業服務企業擅自在電梯間和小區門口與廣告公司合作放置和播出商業廣告、賺取利潤,業主委員會就有權代表廣大業主要求物業服務企業把廣告費收入按照業主的不同建筑面積轉交廣大業主。從長遠看,修改《民事訴訟法》,引入集團訴訟制度,與業主委員會訴訟制度相比具有異曲同工之妙。

正是由于規約可以作為業主爭訟的裁判依據,為預防、化解和減少不必要的物業糾紛,構建和諧的物業環境,規約的條款應當盡量詳細、周密。實際上,規約只有具備可操作性,才能避免不必要的爭訟。倘若規約原則性較強,可操作性較弱,只能滋生更多的爭訟。

六、瑕疵規約的法律救濟

（一）瑕疵規約救濟的必要性

《物業管理條例》第17條第2款規定:“規約應當尊重社會公德,不得違反法律、法規或損害社會公共利益”。依反對解釋,破壞社會公德,違反法律、法規或損害社會公共利益的規約無效。《物權法》第78條第2款和《物業管理條例》第12條第5款均規定:“業主大會或業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的,受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷。”遺憾的是，《物權法》和《物業管理條例》僅提及業主委員會的司法審查機制,而未提及規約的司法審查機制,更未在嚴格區分規約瑕疵的不同類型的基礎上對瑕疵規約規定不同的救濟機制。

鑒于規約是調整區分所有建筑物法律關系的總章程,關系到廣大業主的切身利益,為構建業主之間、業主與物業服務企業之間、業主與開發商之間和諧相處的法治環境,必須建立健全瑕疵規約的法律救濟機制。筆者建議,根據規約瑕疵輕重之不同,增設規約無效確認之訴和規約撤銷之訴的制度。

（二）規約無效確認之訴

為確保規約的穩定性與公信力,規約的無效確認應當以訴訟為之。規約無效確認之訴針對實體內容違公德、違反法律、法規或損害社會公共利益的規約條款而言。倘若某規約規定每位業主在裝修時可以隨意拆改房屋承重結構和主體結構,就屬于違反保護他人合法財產權利的侵權法的行為,應當認定為無效。倘若規約中僅有部分條款無效,并不影響其他有效條款的效力。

法律規范包含任意性規范和強行性規范,前者允許當事人按照意思自治原則,變更或排斥此種規范之適用；后者則不容當事人予以變更或排斥。而強行性規范又有命令規定與效力規定之別,違反前者的行為雖應承受一定的法律責任（即公法上的責任）,但行為本身并不因此而失效；違反后者的行為,不但要承受法律責任,而且行為本身當然無效。因此,對于《物業管理條例》第17條第2款規定提及的“法律、法規”應運用限縮解釋方法將其解釋為強制性規定中的效力規定的情形。倘若規約條款違反了強行性法律規范中命令規定的情形,由于瑕疵較輕,筆者認為可以將其視為撤銷原因。

（三）規約撤銷之訴

規約不但應當符合內容合法的要求,而且應當符合程序嚴謹的要求。所謂程序嚴謹是指通過規約的業主大會的召集程序、表決方式不僅應當遵守法律、行政法規中的程序規則,而且應當遵守業主大會議事規則中的程序規則。倘若某規約違反了這些程序規則,業主就有權請求法院予以撤銷。例如,根據《物權法》第76條第2款以及《物業管理條例》第12條第3款之規定,決定規約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。倘若通過某規約的業主大會在召開之前沒有及時通知全體業主,或在業主大會上贊成某規約的業主所代表的專有部分占建筑物總面積尚未過半數,或其所代表的專有部分占建筑物總面積雖然過半數、但其總人數仍未超過全體業主過半數,該規約就存在程序瑕疵,任何業主均有權請求法院予以撤銷。

注釋:

[1]溫豐文.建筑物區分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.150

[2]陳華彬.現代建筑物區分所有權制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.

[3]戴東雄.論建筑物區分所有權之理論基礎（Ⅱ）[J].法學叢刊,1984,（3）.

[4]陳俊樵.論區分所有建筑物之管理組織[J].中興法學,1987,（1）.

[5]何明楨.建筑物區分所有之研究,我國臺灣地區政治大學法律研究所碩士論文,第66頁.

[6]在我國,由于實行城市國有土地所有權制度,業主對小區道路的共同權利不是共有權,而是共用權,即共同使用的權利。

篇6

我國現行的有關物流的法律法規，從法律效力角度來看，主要可分為以下三類:一是法律，如鐵路法、海商法等，這類規范性文件的法律效力最高，往往是物流某一領域的基本法。二是行政法規，其中涉及物流的行政法包括海港管理暫行條例、航道管理條例等，這類規范性文件的法律效力僅次于法律，數量眾多，在我國的物流立法中占重要的地位。三是由中央各部委頒布的規章，其中涉及物流的規章有關于商品包裝的暫行規定、鐵路貨物運輸規程等等，這類規范性文件的法律效力次于法律、行政法規，帶有強烈的部門特色。除此之外，還有部分國際條約、國際慣例以及地方性法規以及物流技術規范等形式。

從我國現行的物流立法內容和領域上看，主要包括以下幾個方面:調整物流活動主體和市場準入方面的法律規范。如《公司法》、《關于開展試點設立外商投資物流企業工作有關問題的通知》等;調整物流環節中物流經營活動的法律規范。其中廣泛適用于物流活動各環節的法律主要有《合同法》等，更多的是適用于物流某一環節的法律規范，包括運輸、搬運配送、包裝、倉儲等環節的法律規范。比如《鐵路法》、《海商法》、《中國民用航空貨物國內運輸規則》、《鐵路貨物運輸管理規則》等等;調整物流作業的技術規范。如GB/T4122。1—996包裝術語基礎、GB190—90危險貨物包裝標志等等;調整物流基本建設和市場管理方面的法律規范。例如《港口法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》等等。

綜上所述，物流活動涵蓋了物品從原材料形態經過生產環節的半成品、產品形態，最后通過流通環節到達消費者手上的全過程。同時，還包括物品的回收和廢棄物的處理過程，涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環節。因此，調整物流的法律規范也應涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息管理等各個方面，在法律規范的表現形式上有法律、法規、規章和國際條約、國際慣例以及各種技術規范和技術法規等不同的層次。再加上物流活動本身有較強的技術性，而且物流活動日益國際化。所以，與一般的經營活動相比，以上因素決定了在物流活動中法律適用具有以下幾個特殊性。

一、綜合性和多樣性

由于物流活動涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息管理等各個方面，在每個環節上都存在法律規范對其活動進行規范和約束，而且每個環節的法律規范在表現形式上又分為法律、法規、規章和國際條約、國際慣例以及各種技術規范和技術法規等不同的層次，在每個環節的物流活動中，即有可能適用國家正式頒布的法律，最高政府機構的法規，各主管部門規定的規章、辦法，也有可能適用有關的技術標準或技術法規。同時，物流活動有眾多的參與者，大的物流項目，一般需要有外包的服務。物流活動的參與者涉及不同行業、不同部門，如倉儲經營者、包裝服務商、各種運輸方式下的承運人、裝卸業者、承攬加工業者、配送商、信息服務供應商、公共網絡經營人等。所以，就物流活動的整體而言，其法律適用具有內容的綜合性和層次的多樣性的特點。比如，就物流活動中運輸環節來說，就分別有公路運輸法律規范、鐵路運輸法律規范、水路運輸法律規范、航空運輸法律規范等不同領域的法律規范，而就公路運輸法律規范而言，就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽車貨物運輸規則》等規章的不同層次、不同效力的法律規范。不但如此，如果采用集裝箱運輸，還應遵守《集裝箱汽車運輸規則》，如果是危險貨物，還應遵守《汽車危險貨物運輸規則》，如果物流經營者租用他人的汽車運輸，還應遵守《汽車租賃業管理暫行規定》等。

二、廣泛性和復雜性

一方面，物流活動本身的環節眾多，物流活動參與者眾多，物流活動的市場管理者眾多，所以在物流活動中，既有可能適用橫向的民事法律規范，如運輸合同、倉儲合同、保管合同等合同法律規范;也有可能適用縱向的行政法律規范，如物流企業市場準入、物流市場監督管理等法律規范;在某些情況下還可能適用一些技術標準和技術規范。比如，GB9174—88中一般貨物運輸包裝通用技術條件的規定，GB12463—90中危險貨物運輸包裝通用技術條件的規定等。另一方面，物流活動參與者的廣泛性，亦造成了物流法律關系的復雜性，而且物流服務提供者經常處于雙重甚至多重法律關系中，這也造成了物流活動中法律的適用呈現出復雜性。比如在第三方物流服務合同中，第三方物流企業與其他企業約定，由第三方物流企業為后者進行物流系統的設計、負責后者整個物流系統的管理和運營，承擔系統運營責任，而由后者向第三方物流企業支付物流服務費。在這種合同中，第三方物流企業提供的是一攬子服務，既要為物流需求者設計并管理物流系統，也要提供綜合的物流服務，同時，也有可能提供具體的物流作業服務。因此在法律適用上就非常復雜:在適用《合同法》總則性規定的基礎上，從物流系統的設計部分看，可以適用技術合同和技術開發合同的規定，而提供的具體物流作業服務部分，則根據服務的具體內容分別適用貨物運輸合同、加工承攬合同、倉儲合同、保管合同的規定。同時，該合同還具有委托合同的性質，因此，相關規范沒有規定的部分，也可以參照有關委托合同的規定。:

三、國際性

隨著國際物流的發展，物流活動跨越了區域性，跨國公司的物流供應鏈涉及多個國家，在物流活動中必然產生各國規范物流法律的適用問題，涉及物流的國際立法和各國對已有法律制度的協調、平衡等問題，也涉及在國際物流活動中，大量適用國際公約和國際慣例。比如在鐵路運輸方面，我國是《國際鐵路貨物聯運協定》的締約國，物流企業在辦理國際鐵路貨物運輸時要遵守該公約的規定;在國際航空運輸方面，我國加入了《統一國際航空運輸的某些規則的公約》(即華沙公約)以及《海牙議定書》，我國的《航空法》中對國際航空貨物運輸的部分事項也做了特別的規定，中國民用航空總局還于2000年并實施了《中國民用航空貨物國際運輸規則》，專門對國際航空貨物運輸中的相關問題做了特殊規定，物流企業在辦理國際航空貨物運輸時也要遵守這些規定。另外1973年的《聯運單證統一規則》以及1991年的《多式聯運單證規則》都是民間規則，而不是強制性公約，但是當事人也可以選擇適用。所以物流活動的國際化必然帶來物流活動法律適用的國際化。現代物流是經濟全球化、一體化發展的產物。國際物流的出現和發展，致使物流超越了一國和區域的界限，而走向國際化，與國際物流相適應，物流法亦呈現出國際化的趨勢，表現在一些領域內出現了全世界通用的國際標準，包括托盤、貨架、裝卸機具、車輛、集裝箱的尺度規格、條形碼、自動掃描等技術標準以及物流技術標準和工作標準等。這種趨勢也會帶來物流技術標準和工作標準在法律適用上國際化。

篇7

企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：

一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。

二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。

三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。

四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。

企業法律事務工作的特點

企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：

一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：

1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。

2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。

3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。

二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。

三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。

四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。

企業法律事務工作的功能

企業法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。

二、挽救功能

在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。

篇8

1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認為犯罪已經具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發展看,自20世紀初刑罰的目的刑理論取代報應刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認,成為世界各國刑事訴訟制度發展的一大趨勢。它賦予檢察機關一定的自由裁量權,體現了懲罰和預防相結合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運用和新發展。

2.恢復性司法理論。所謂恢復性司法是一種通過恢復性程序實現恢復性結果的非正式犯罪處理方法恢復性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進入對話狀態的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關系恢復到犯罪前的狀態。該制度弱化個人的懲罰,強調社會關系的修復。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關系的修復,促成恢復性司法目標的實現。

(二)附條件不起訴的實踐基礎

2002年3月,南京市兩所中學的學生為瑣事發生沖突并引發了嚴重的故意傷害事件。南京市玄武區人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規定在3個月考察期內,肇事學生必須履行五項義務:遵守國家法律法規,不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候審有關規定;遵守校紀、校規,認真完成學業;每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規定的義務,就作不起訴處理,否則將追究刑事責任。個別檢察機關的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區檢察機關開始推行。據初步統計,全國有19個省市200余個基層檢察機關開展過這項制度的試點工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關于深化司法體制和工作機制改革意見中專門提出了設立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規定,該項制度正式確立。

刑事司法監督考察機制之借鑒

緩刑是有條件的不執行所判決的刑罰,即在一定期間內保留執行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監督考察機制。

《刑法修正案(八)》規定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期內,依法實行社區矯正。2012年1月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《社區矯正實施辦法》,明確規定了指導管理、組織實施社區矯正工作的主體為司法行政機關,縣級司法行政機關社區矯正機構對社區矯正人員進行監督管理和教育幫助,日常工作由司法所承擔;參與者包括社會工作者和志愿者;此外,有關部門、村(居)民委員會、社區矯正人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監護人、保證人等協助社區矯正機構進行社區矯正。

篇9

文物是人類社會活動中遺留下來的具有歷史、藝術和科學價值的遺物和遺跡，是人民群眾智慧的結晶，是人類寶貴的文化財富。如何保護好文物，是世界各國、各民族共同關心的課題,各級政府和相關部門為此采取了大量的措施。然而，現代群眾性旅游活動的興起和生機勃勃的旅游業的發展，又為文物保護工作增添了新的難題。我國是一個具有5000年文明史的文物大國，文物保護的任務非常艱巨；而我國旅游事業的發展異常迅猛，正在快速向世界級旅游大國進軍，因而，旅游發展與文物保護之間的矛盾顯得更為突出，如何看待和處理好二者之間的關系，使二者相互促進，對我們這個文物大國和未來的旅游大國來說，具有豐常重要的現實意義。

一文物古跡是一項重要的旅游資源

探古求知是廣大旅游者的共同心理。人們希望對自己的民族、國家乃至全人類的歷史有所了解，對自己民族、祖國乃至全人類博大精深的文化有所體會。達到這一目的的途徑不外乎兩條：一是學習書本知識；二是觀覽文物古跡。作為人類文化載體、反映人類發展歷程的文物古跡給人以直觀、形象、生動的感受，留給人的印象深刻。觀覽文物古跡，使人們在游中學，邊游邊學,學得輕松、愉快、有趣。此外，文物中大量的人類各發展階段的絕世之作，能滿足人們的好奇心。由于文物能滿足人們探古、探奇、求知的需求，因而成為旅游資源不可缺少的一部分。

我國是世界四大文明古國之一，有著5000年連綿不斷的文明史，文物古跡比比皆是，如被稱為“世界第奇跡”的秦兵馬俑；世界上古今體量最大的封土陵墓秦始皇陵；世界上保存最大、最完整的皇宮--北京故宮；有“東方藝術明珠”之稱的敦煌莫高窟等等。這種文物豐富、文化古老的特點，決定了我國要重點開發以歷史文化為主體的旅游資源，旅游產品始終以觀光型文化旅游為主。地方特色、民族特色是旅游業的靈魂，中國旅游業的特色在很大程度上即體現于東方特色的文物古跡，國際游客到中國來旅游，主要還是出于對中國東方文化體系的一種神秘感。

因此，較之其他國家來說，文物對于我國旅游事業，更具有舉足輕重的意義。例如，西安市位于我國中部地區，但它卻能吸引絡繹不絕的國際國內旅游者，成為我國十大旅游城市之一。究其原因，是因其握有幾張王脾：它是我國古代社會定都時間最長，定都王朝最多的城市，號稱十朝古都；是我國文物薈萃之地，擁有世界上第奇跡秦兵馬俑、秦始皇陵，我國保存最完整、規模最大的古城墻、歷代帝陵等等，可以說，文物古跡是西安市旅游業的生命。北京市無論在接待國際游客，還是接待國內游客方面，都高居全國榜首，這除與它作為我國的政治、經濟、文化中心有關外，另一個主要的原因就是它擁有一批在國內外知名度很的文物古跡，如北京故宮、八達嶺長城、明十三陵等等。文物古跡在旅游中所起的這種特殊作用，在全國各地都有非常明顯的表現。

基于如此的現實，從實際出發，我們應充分利用文物優勢，以文物古跡為主題，開發系列產品，著重發展文物古跡旅游，以推動我國旅游事業的發展。

二發展旅游可促進文物保護

1．為吸引游客，注意文物保護。由于探古求知是人們共同的心理需要,而文物古跡可滿足這一需求，文物古跡遂成為一項重要的旅游資源，充分利用它，可推動旅游事業的發展。旅游界人士認識到文物古跡在旅游中的這一重要作用后，為了吸引旅游者,必然會注意保護文物，以便使其盡量完好地展現在旅游者面前，從而獲取最大限度的經濟效益。

2．為了文物這項旅游資源的永久利用,旅游部門必然會重視文物保護。文物是不可再生性旅游資源，一旦受損，很難恢復原樣。文物被破壞后，必然降低文物所在旅游點的吸引力，影響其經濟效益。為了使文物能永久保存下來，長期為旅游所用，旅游部門必然會重視管轄范圍內的文物保護。

3．發展旅游可以部分解決文物保護經費不足的問題。我國文物古跡眾多,而國家財力有限，每年用于文物保護的費用相對眾多的文物來說,簡直是杯水車薪，許多文物因無經費來進行維修與保護而遭毀滅。發展旅游可在一定程度上解決文物保護經費不足的問題。文物古跡既然可為旅游區帶來經濟效益，那么，該旅游區就應該從經濟收益中提出相當部分，用于區內的文物保護，無論對國家，還是對集體來說，這都是一件有益的事，這個辦法應當是切實可行的。這樣，大批文物就可得到搶救和保護。

4．增強人們的文物意識，利于文物保護。旅游的發展,使大量的文物古跡直接面對旅游者，使人們獲得豐富的知識，受到了深刻的教育，既弘揚了中國的傳統文化，又可提高人們的文化素質。文物的這些社會效益可使人們懂得文物的重要價值，認識到文物對社會的重要意義，增強文物意識，使全社會都重視文物保護工作。

三發展旅游對文物保護有一定負作用

由于這樣或那樣的原因，旅游事業的發展也給文物保護工作帶來了一些負作用。

1．對旅游區進行開發,從某種角度來說，本身就是一種破壞行為。開發旅游區，就要在旅游區內進行基礎設施建設，如道路、賓館、飯店等，甚至還開辦工廠，這一切，都破壞了文物原有保存環境。特別是在文物古跡周圍辦工廠，在文物保護單位建設控制地帶內修建體量高大的建筑等等，直接威脅著文物的保護。

2．短視行為導致文物被破壞的惡果。某些旅游部門目光短淺,只顧眼前刮益，為了在短期內獲取較高的經濟效益，對文物古跡進行掠奪性的開發利用，超負荷地接待旅游者，結果加快了文物古跡的老化、破壞乃至毀滅，造成無法挽回的損失。

3．任意改造文物,造成文物被破壞的悲劇。某些旅游部門為了提高文物古跡對旅游者的吸引力，使其長期為旅游服務，在發展旅游的同時．確實對文物采取了一系列維修與保護措施。但由于有關人員文物專業素質差，不懂得文物的維修與保護應盡量使其維持原樣、符合其歷史時代特點，而是對文物古跡進行隨心所欲的“改造”，將其弄成一個大怪物，名為保護，實為破壞。

4．旅游業對環境的污染,使文物遭到破壞。車、船等交通工具排出大量的廢氣，嚴重污染了旅游區的空氣。旅游基礎設施中排出的廢水、廢渣以及船舶泄出的油污等嚴重污染了旅游區的水源。這些被嚴重污染的水和空氣對文物古跡有著強烈的腐蝕作用。

5．游客對文物的破壞，眾多的游客在游覽過程中,呼出的二氧化碳氣體中含有大量的水份，使文物古跡受到浸蝕，特別是在洞窟、古墓、地下室等古跡中表現得非常明顯，旅游者的踩踏、攀登、撫摸等行為可嚴重損壞文物，例如世界七大奇觀之一的埃及金字塔，由于長時期中大量游人的攀登，已經受到嚴重損害。北京八達嶺長城的城磚連遭高密度游人的腳踏手推，出現了嚴重的凹陷松動。凡游客所到之處，都存在著在文物古跡上亂刻亂涂的現象，更有甚者，竟然用敲砸等手段盜取文物古跡的部件，此等野蠻行徑，嚴重地危害著文物古跡的保護。

四、搞好文物保護、推動旅游事業的發展

保護文物的目的是為了更好地利用文物，發揮其作用，實現其價值。在保護好的前提下合理利用，在利用的過程中加強保護，是我們應堅持的原則。文物作為一項重要的旅游資源，既可吸引游客，獲得經濟效益，又可通過旅游活動起到對人們的宣傳，教育作用，弘揚傳統文化，并可使文物本身得到一定的保護，這樣，既保護了文物，發揮了文物的作用，又達到了發展旅游的目的，文物事業與旅游事業可謂是相互促進的。

旅游的發展，對文物保護有一定的負作用，這是不容忽視的事實。但我們決不能因此而將文物保護與發展旅游截然對立起來，任何極端的觀點和行為都是極為有害的。忽視負作用，對文物只用不保，既不利于文物保護，又會損害旅游景觀，從而降低經濟效益。一味地夸大負作用，只保不用，既違背了我們保護文物的根本目的、又無視人民群眾的普遍心理需求。正確的策略應是：在保護好的前提下，合理地利用文物為旅游服務，邊用邊保，采取各種政策和措施，盡量消除對文物保護的負面影響，使文物事業與旅游事業的結合達到和諧、完美的境界。要達到如此境界，筆者認為可從以下幾方面著手：

1.將文物保護工作納入本地區旅游事業的長遠規劃。各地政府部門和各旅游主管部門應認識到文物對發展旅游的重要作用，深刻認識到保護文物的重要意義，在制定本地區旅游事業發展規劃時，應對旅游區內的文物保護工作有明確的規劃，以指導旅游區內文物保護工作的進行。

2、建立一套完善的規章制度。如對級別較高的文物古跡應派專人負責,對旅游區內的文物古跡要經常或定期檢查，從旅游區的經濟收入中提出相當部分，專用于區內的文物保護工作等等。

篇10

隨著我國加入WTO和經濟全球化的深入，多種經濟成分的產業經營模式逐步滲入我國的經濟領域。眾多發達國家的跨國公司在向發展中國家大量轉移其制造業的生產職能和加工基地后，現在又開始將其非核心的服務產業的部分職能向海外特別是新興市場國家和地區轉移。旅游業作為一種重要的服務產業，也將不可避免地迎來由服務生產國際分工而導致的機遇和挑戰。

一、服務外包的概念和由來

服務外包(servicebusinessprocessoutsourcing)，或稱離岸服務外包，是指作為生產經營者的業主將服務流程以商業形式發包給本企業以外的服務提供者，以保持服務的穩定供應以及最優的質量和最低的成本的經濟活動。其本質是通過合同發包、分包或轉包等方式向第三方轉移非核心的商業技術和服務流程，以提高資源的配置效益和利潤空間。近年來，隨著國際通訊和網絡技術的快速發展，使發達國家的大型跨國公司將低附加值的經營環節和服務職能轉移到相對具有比較優勢的發展中國家，自己則專注于產品研發、生產管理、財務運作、營銷推廣、產業升級等具有相對競爭優勢和高附加值的核心業務，服務外包由此發展起來。服務外包的產生于上世紀80年代IT產業的軟件服務，在90年代由于“計算機千年蟲問題”得到加速發展。隨著服務外包這種經營模式在IT領域的成功，本世紀初外包業務范圍逐步拓展到金融、保險、醫療、資產管理、顧客服務等服務業領域。據統計，全球的服務業外包市場已從2001年的1500億美元增長到2004年的3000億美元，成為一項新的全球性產業轉移和增值模式。從外包方式上看，離岸外包將成為服務外包的主要方式，如國際零售業巨頭沃爾瑪公司提出將把80%的公司外包業務采用離岸方式。著名管理咨詢公司麥肯錫預測，今后五年內，美國白領工作的離岸外包將增長30%。

二、旅游業發展服務外包的可行性

旅游業作為國民經濟的一項支柱產業，一直都是服務業的重要組成部分。如同服務業的產生與發展是有歷史階段一樣,旅游業本身就是一個集吃、住、行、游、購、娛等相關要素于一體的關聯度較高的傳統產業。隨著近年來我國旅游業的迅速發展，行業的規模不斷擴大，產業結構得到了進一步的改造和提升，實現了現代管理理念指導下的現代高科技、信息化的運營模式。在此基礎上，產品形態日趨復雜化和專業化，與相關傳統產業及新興產業的交叉和融合進一步加劇，對原來形成的產業固定化邊界進行了一定程度的調整和改造，出現了諸如會展旅游、旅游咨詢、旅游規劃與策劃、旅游信息服務等新型業態。但幾乎與此同時，也發生了行業惡性競爭激烈、經營績效持續下降、行業管理邊緣化的不良現象。因此，如何有序、規范、健康地發展我國旅游業，提高行業自身效能和產業層次，是新時期我國旅游業界和學界普遍關注的問題。

旅游業作為一種高成長性的服務產業，其產業擴張能力和滲透性較好，因此具有外包的潛力。旅游業在原有生活核心業態的基礎上，受到生產服務業、專業服務業、信息服務業、創意服務業的明顯影響，從而引致旅游業內部結構和能級提升，出現了高增值性、高層次性、高功能性、高技術性、高知識性的新特點。隨著我國旅游產業規模的不斷增長，“入世”的呼聲日漸高漲，通過外包的方式實現與國際旅游業接軌的內在需求已經成熟。

其次，旅游業是服務業經濟中一個較為活躍的產業代表，是國家經濟和社會繁榮的“晴雨表”，包含了傳統服務業的內容和現代服務業的元素，有著顯著的二元結構特征，即以生產和生活為其要素的產業結構模式。而隨著旅游業的發展和延伸，現代企業制度的普及和生產職能的強化，旅游業的服務對象也擴大到了生產者，建立以生產為主體的新型旅游業已是大勢所趨。這就要按生產要素和生產方式來重新布局旅游產業，通過“歸核化”的戰略，將“非核心”的生產環節通過外包的方式加以整合、重組，實現旅游業產業結構的優化和升級。

由于現代旅游服務業同樣具有高技術性、高知識性和高人力資本等現代服務業特征，因此決定了在同樣的產出水平下，無形智力投入較高而有形資產投入較少，引進外包經營方式，不僅能直接創造價值增量，還有降低經營成本、提升經營效益、增加無形資產等間接途徑和作用。如現代企業的一些非核心業務的外包，使旅游業為生產性企業提供第三方會展、商務等專業服務成為可能，從而形成某種經營功能的規模化效應，促使企業經營成本的大幅度下降。又如旅游規劃或策劃、旅游咨詢和信息服務的外包，可使企業的經營效益大幅度提高，創造可觀的經濟價值。再如旅游企業形象的策劃和營銷、旅游廣告的宣傳運作，將使企業的品牌聲譽和社會形象得到明顯改善，無形資產的價值也就隨之上升。

三、旅游業發展服務外包的對策和建議

服務外包作為一種新型的管理思想和經營實踐，將成為旅游業今后獲取競爭優勢和實現自身可持續發展的重要戰略抉擇之一。由此，筆者認為，應圍繞以下幾個方面開展服務外包，搶占旅游業發展的制高點，形成現代服務業驅動GDP增長的新型發展模式。

（一）加強旅游業服務外包的外部環境建設

相比生產性企業而言，服務性企業對外部環境的依賴更大。各級政府相關部門應集中建設公共支持技術平臺，強化對旅游業服務外包的技術支持和基礎，以低廉的使用成本向服務外包企業提供旅游產業的綜合開發環境、服務環境和管理環境，制定針對承接服務外包的優惠政策，降低企業運營成本，改善其運營環境。積極構建旅游服務的外包數據庫，為旅游企業提供服務外包政策咨詢、信息服務和業務指導工作，使企業能把握服務外包國際市場動向和發展趨勢，在發展中少走彎路。另一方面，采取政府指導，市場化運作的方式，鼓勵引進世界著名的專業化旅游服務商，優化配套服務措施；鼓勵境內、外企業參與旅游相關產業帶的基礎建設，加快建設進度，提高旅游服務產業的規劃和建設水平。加大地方知識產權保護的執法力度，增強旅游外包企業的知識產權保護意識；在已經建立的行業規范的基礎上，集成現有法律、法規，構建服務外包政策體系，充分利用已有的政策資源，形成對服務外包的支持體系。

（二）旅游業服務外包的組織文化協調和流程再造

企業與外包商的文化協調，是指在外包運作過程中，外包雙方能相互尊重，，努力擴大雙方產業文化的兼容性和共識面，從而有效地減少或降低因文化沖突和摩擦帶來的不利影響。旅游業通過實施服務外包，各相關企業的組織機構和運作機制都將發生較大的改變，經營職能也將隨著外包業務控制權的轉移而與以前有所區別，這必然要求企業對自身的組織文化和運作機制進行再造，以確保旅游企業外包業務的正常運營。具體地說，企業應就實施外包的業務制定切實可行的合作模式，整合各方資源，共同建立科學、有效的溝通機制，包括：定期舉行信息會、案例分析會、提交各自的業務報告等，盡量消除交流中的文化壁壘，充分了解外包企業的相關信息，并采取建設性的態度化解因組織文化差異引起的各種糾紛。其次，對外包企業的生產模式和服務流程進行監控，及時搜集和反饋業務運轉信息，提供必要的協助和業務培訓，建立外包服務產品的評介體系和質量標準，以使外包企業的服務產品符合自身的質量要求。最后，企業還應本著互助與誠信的原則，與外包商就售后服務、企業CIS的統一化等建立可靠的協商機制。

（三）旅游服務外包的人才培養

人才是保證旅游服務外包成功的根本前提，旅游業發展服務外包離不開大量既熟悉旅游企業經營管理模式，又具備相關外包理論知識和實踐經驗的專門人才。我國發展旅游服務外包尚處于起步階段，相關的人才嚴重不足，尤其缺乏具有相關技術和項目管理能力的高級管理人才。同時，由于旅游業人力資源的流動性較大，服務業外包缺乏相應的知識產權的保護，也會阻礙旅游服務外包的進一步發展。因此，對于服務外包這種快速增長的行業來說，建立一套完善、有效的人才供給機制顯得更加緊迫。政府可以通過建立專屬的服務外包管理機構，聯合行業協會和服務外包行業工會，為服務外包人才的培養提供引導與支持；第二，通過舉辦國際性企業與人才洽談會，搭建有利于人才與企業交流的平臺；第三，推動建立“產學聯盟”，支持大學的商學院建立“服務外包人才培養基地”，按照全球服務外包的發展趨勢與特點，包括管理、策劃、運作、外語能力等，為服務外包企業培養和提供高素質的服務外包人才；第四，全面推行職業資格認證制度，制定相關政策吸引和聘用海外高級人才，鼓勵“海歸人才”回國創業，以提升我國旅游服務外包業的國際化水平。

四、結論

世界服務業加速現代化和跨國轉移的趨勢，一方面進一步推動了世界經濟向服務經濟轉型；另一方面也使服務業日益告別傳統的地緣導向發展模式，不斷打破時間、空間乃至文化、觀念的隔離，開始進入全球化發展階段。這不僅使服務業的全球重組和資源優化配置達到了空前高度，也正在使世界各國經濟、產業、技術創新乃至經營管理模式出現全方位變革，對世界經濟的重大影響。我國旅游業正進入快速發展期，特別是其中的科技、研發及營銷、設計等環節，對整個產業鏈的技術進步和創新越來越有關鍵性的決定作用。在此基礎上,積極發展旅游業服務外包以促進服務業現代化，是落實科學發展觀、轉變經濟增長方式的客觀要求，對于實現十一五經濟社會發展目標具有重要戰略意義。

參考文獻

[1]張文建，試論獎勵旅游與生產者服務[J].旅游科學，2005，(1)