法律責(zé)任論文模板(10篇)

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篇1

本文試就從家庭暴力的概念、成因、危害、救助措施與法律責(zé)任以及對策等方面談一些拙見，以期增強公眾對家庭暴力的敏感度，給予受害者更全面、更具體的保護，從而取得更好的社會效果。

關(guān)健詞：家庭暴力虐待

一.家庭暴力概述

就現(xiàn)階段全國各媒體報道的情況看，家庭暴力日益凸顯。作為嚴(yán)重侵?jǐn)_家庭、社會安寧的劊子手——家庭暴力，越來越受到人們的重視，特別是2001年修訂的婚姻法，明確規(guī)定了“禁止家庭暴力”。

（一）家庭暴力的概念

關(guān)于什么是家庭暴力，目前還沒有一致公認(rèn)的界定。但在國外的有關(guān)法律特別是制止家庭暴力的法律法規(guī)中，大多對家庭暴力采用廣義的概念，即家庭暴力是發(fā)生在家庭成員之間的暴力行為，造成其中一方生理或心理上的傷害。形式上可分為身體暴力、語言暴力、性暴力；受害者包括配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹、同居伴侶及前同居伴侶；程度可分為輕度、中度、重度，總之任何對家庭成員造成損害和傷害的行為都可以列入家庭暴力的范疇。

家庭暴力的概念是上世紀(jì)90年代初才引入我國的。現(xiàn)行《婚姻法》所作出的禁止家庭暴力的規(guī)定，是家庭暴力作為法律概念第一次出現(xiàn)在我國法律的層面上。目前，在我國法律法規(guī)中，對家庭暴力尚無界定。實踐中所謂的家庭暴力采用的是狹義的概念，主要是指對家庭成員身體上的暴力及因此而引起的精神傷害，如毆打、捆綁、限制人身自由及待等，受害者為配偶、子女與父母，其中以婦女、兒童與老人居多。2001年12月24日最高人民法院所作的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，將家庭暴力的概念在司法層面上明確限定為狹義的：是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果的行為。

(二)家庭暴力的特點

1、家庭暴力的行為主體具有特定的親屬關(guān)系。其施暴者與受害者相互關(guān)系密切，多為共同生活的家庭成員，其中，丈夫?qū)ζ拮拥谋┝κ羌彝ケ┝ψ畛Ｒ姷念愋汀６l(fā)生的在一定范圍親屬以外的暴力行為，如被家人是家政服務(wù)員、家庭經(jīng)營活動的雇員等，不能視為家庭暴力。

2.家庭暴力行為具有隱蔽性。主要表現(xiàn)在（1）家庭暴力發(fā)生在家庭內(nèi)部而非公共場所，地點隱蔽；（2）有些受害者基于自身的臉面和家庭的榮譽而往往對加之于己的家庭暴力粉飾隱瞞；（3）公眾的漠視和習(xí)以為常使人們對家庭暴力現(xiàn)象往往視而不見。

3.家庭暴力的行為手段具有多樣性、損害后果具有不確定性。手段多樣，包括毆打、捆綁、禁閉、侮辱、威脅、精神折磨、甚至還有更為殘酷的手段。手段的多樣性，加之施暴者對后果的放任態(tài)度，使得對受害人的損害后果具有不確定性，有時可能較輕，更多時候卻達到慘不忍睹的地步。

4.家庭暴力是一個世界性的問題，具有一定普遍性。主要表現(xiàn)在：（1）在世界范圍內(nèi)，無論是發(fā)達國家、還是發(fā)展中國家，都不同程度地存在家庭暴力；（2）家庭暴力廣泛存在于不同的種族、不同的民族、不同的階級、不同的、不同的文化傳統(tǒng)、不同的職業(yè)、不同的文化水平的人群中；（3）無論是過去還是現(xiàn)在，無論是平時還是戰(zhàn)時，家庭暴力從未間斷過。

5．時間的連續(xù)性和長期性。一般發(fā)生家庭暴力的家庭中，暴力不會只終止于一次、兩次，往往是存在一定時間連續(xù)性6．家庭暴力發(fā)生的原因的復(fù)雜性。發(fā)生家庭暴力的原因是多種多樣的，有心理的、生活的、婚姻的等等各方面的原因。

（三）家庭暴力與虐待的關(guān)系

1.虐待的概念

虐待是指對家庭成員的歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、身體上遭受損害的違法行為，在表現(xiàn)形式上，有作為的行為如打罵、恐嚇等；也有不作為的行為如不予衣食，令其凍餓、有病不予治療等。

2.家庭暴力與虐待的異同

家庭暴力與虐待的相同之處在于都是家庭成員間的施暴行為，表現(xiàn)形式也有重合的地方，如殘害、捆綁、毆打強行等。其二者的本質(zhì)是相同的，就是對其他家庭成員造成身體或心理傷害的行為。二者的區(qū)別在于，家庭暴力既可能是偶發(fā)的，也可能是經(jīng)常性的，只要實施了打罵、殘害等行為就可以構(gòu)成家庭暴力。而虐待往往是較長時間的，需要一定的連續(xù)。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力即構(gòu)成虐待。此外，對于同樣造成重傷或死亡的，傷害罪的刑罰遠(yuǎn)比虐待罪為重。

（四）家庭暴力的類型

根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對家庭暴力作不同劃分；

1.以施暴者與受害者的相互關(guān)系為依據(jù)，家庭暴力可分為夫妻之間的家庭暴力、父母子女之間的家庭暴力以及其他親戚間的家庭暴力。

2.以被侵犯的權(quán)益為依據(jù)，家庭暴力分為（1）侵害生命健康權(quán)的家庭暴力。對家庭成員的溺、棄、殘害。所謂溺、棄，是指采用溺死、悶死、掐死、餓死等手段殺害家庭成員的行為；所謂殘害是指從肉體上進行摧殘的行為，如凍餓、毒打、故意傷害肢體、器官等行為。另外，對施暴對象公然以施暴行為相威脅，表現(xiàn)為用語言對施暴對象威脅、恐嚇?biāo)说娜松怼⒇敭a(chǎn)安全，使對方產(chǎn)生恐懼的心理，造成受害者嚴(yán)重的精神損害。（2）侵害人身自由權(quán)的家庭暴力。表現(xiàn)為對弱者采取捆綁、非法拘禁、暴力威脅等手段限制家庭成員的人身自由。

（3）侵害人格權(quán)的家庭暴力。表現(xiàn)為對家庭成員采取罰跪、侮辱人格、強制超體力勞動等，更多地體現(xiàn)為精神上的損害或虐待。

（4）侵害婚姻自的家庭暴力。對具有婚姻行為能力者使用暴力或以暴力相威脅的方式對待家庭成員的結(jié)婚或離婚問題。諸如，父母或其他長輩以暴力強行包辦、干涉子女的婚事；子女以暴力或以暴力相威脅干涉父母的婚事。

（5）侵害妻子或其他女性家庭成員性權(quán)利的家庭暴力。妻子以及其他女性家庭成員的性權(quán)利具有不可侵犯性。違背妻子或其他女性家庭成員的意志，強行對妻子或其他女性家庭成員發(fā)生或有待行為，都是對女性性權(quán)利的暴力。

（6）侵害生育權(quán)和生育自由權(quán)的家庭暴力。暴力對象是已婚女性，施暴者一般為丈夫或夫家的其他家庭成員，如公婆、伯叔等。表現(xiàn)為有些人對不生育的或生育女孩的婦女百般難，施以暴力等。

3.依據(jù)家庭暴力的表現(xiàn)形式，可分為身體暴力、精神暴力、性暴力。身體暴力包括所有對身體的攻擊及限制行為，如：毆打、推搡、禁閉、使用工具攻擊等，后果通常會在受害者身上形成外傷，易于發(fā)現(xiàn)。精神暴力是家庭成員之間實施的經(jīng)常性的侵犯他人人格尊嚴(yán)的不法行為，對家庭成員之間的精神折磨為精神暴力的常見形式。性暴力是故意攻擊性器官，強迫發(fā)生、性接觸等，丈夫違背妻子意愿，強迫發(fā)生性關(guān)系是最常見的性暴力。目前，多數(shù)國家對家庭暴力的類型采用此種分法。

二.目前我國家庭暴力的救助措施與法律責(zé)任

由于家庭暴力問題的特殊性，需要有一套不同于其他侵權(quán)或犯罪的解決辦法，這就要求有有效的救助措施和完善的法律責(zé)任。

（一）家庭暴力的救助措施

目前，我國對家庭暴力的救助措施包括：

1.各級群眾性自治組織的救助措施。此類救助措施的實施主體是基層群眾性自治組織。我國《婚姻法》第43條第1款規(guī)定，實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會，村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。另外，婦聯(lián)組織作為群眾組織，也有義務(wù)在日常工作中救助婦女。

2.所在單位的救助措施。此類救助措施的實施主體是所在單位。對于所在單位應(yīng)理解為施暴者和受害者所在的單位。根據(jù)我國《婚姻法》第43條、第44條的規(guī)定，所在單位的救助措施與基層群眾性自治組織的救助措施的實施條件相同，必須在受害者提出請求的情況下才能實施，否則有關(guān)組織不宜自行介入。

3.國家機關(guān)的救助措施。此類救助措施的實施主體是國家機關(guān)。狹義的國家機關(guān)的救助措施為公安機關(guān)的救助。《婚姻法》第43條第2、3款規(guī)定，對正在實施的家庭暴力，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。發(fā)生了家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定給予行政處罰。公安機關(guān)對于正在實施的家庭暴力，應(yīng)當(dāng)及時依法采取相應(yīng)措施，以使暴力無法繼續(xù)，受害者的人身安全和利益得到保護。公安機關(guān)為制止家庭暴力行為，可以對施暴者采取批評教育、嚴(yán)厲訓(xùn)斥、間隔距離、將受害者或施暴者帶離現(xiàn)場等救助措施。“受害人提出請求的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰”，讓施暴者得到應(yīng)有的教訓(xùn)。廣義的國家機關(guān)的救助措施包括各種法律責(zé)任。

4.家庭成員的自我救助。家庭成員在受到家庭暴力行為傷害時，依法可以實施自我救助，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等，家庭其他成員也應(yīng)該及時提供幫助，共同制止違法犯罪行為的繼續(xù)，避免發(fā)生嚴(yán)重后果。應(yīng)該及時幫助受害者尋求外界幫助，如向有關(guān)基層社會組織提出幫助請求、報告當(dāng)?shù)嘏沙鏊染鞕C關(guān)、及時向人民法院提訟等。

（二）法律責(zé)任

為了更好地保護受害者的合法權(quán)益，我國目前的法律對施暴者規(guī)定了三種形式的法律責(zé)任，具體而言：

1.行政責(zé)任

對實施家庭暴力嚴(yán)重侵害家庭成員合法權(quán)益的行為，根據(jù)《婚姻法》第43條第3款規(guī)定，行政機關(guān)追究行政責(zé)任應(yīng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。承擔(dān)的行政責(zé)任包括警告、200元以下罰款和15日以下拘留。

2.民事責(zé)任

我國《婚姻法》第46條規(guī)定因“實施家庭暴力”導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。離婚過錯賠償責(zé)任屬于民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，是一種對權(quán)利的救濟，它通過對夫妻雙方中無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟，維護夫妻關(guān)系的平等、家庭關(guān)系的健康和穩(wěn)定，并且對過錯方進行一定的懲戒。另外，施暴者承擔(dān)的民事責(zé)任還包括停止侵害、賠禮道歉等。

3.刑事責(zé)任

我國《婚姻法》第45條規(guī)定：“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”實施家庭暴力本身是一類非法行為，并不是一種罪名，但這種非法行為可以導(dǎo)致《刑法》規(guī)定的如下犯罪：

第一種，實施家庭暴力，故意剝奪家庭成員生命的，構(gòu)成故意殺人罪。依照《刑法》第232條規(guī)定，犯故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。

第二種，實施家庭暴力，故意損害他人身體健康的，構(gòu)成故意傷害罪。按《刑法》第234條規(guī)定，犯故意傷害罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷、造成殘疾或致人死亡的，可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

第三種，實施家庭暴力，干涉家庭成員婚姻自由的，構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪，應(yīng)依照《刑法》第257條的規(guī)定，處2年以下有期徒刑或者拘役；致使被害人死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。

此外，實施家庭暴力行為承擔(dān)的刑事責(zé)任，根據(jù)具體情況確定，還包括過失殺人罪、過失傷害罪、侮辱罪、誹謗罪等。

上述三種法律責(zé)任既可以單獨適用，又可以同時適用，應(yīng)視具體情況而定。

三.我國防治家庭暴力方面存在的問題及對策

（一）存在的問題

1.有關(guān)家庭暴力法律規(guī)定的不完善。我國引入家庭暴力的概念較晚，禁止家庭暴力是婚姻法在修改后新增的內(nèi)容。盡管現(xiàn)行婚姻法在態(tài)度和做法上有重大變化與改革，起到了改變公眾意識，推動反家暴工作，保護受害人的作用。但是，將防治家庭暴力納入婚姻法調(diào)整，實屬權(quán)宜之計。一方面，婚姻法性質(zhì)上是民事法律，它主要從權(quán)利義務(wù)的角度對夫妻和其他家庭成員在家庭生活中的行為，予以調(diào)整；另一方面，對家庭暴力的防治是一個社會系統(tǒng)工程，涉及到社會干預(yù)、行政干預(yù)與司法干預(yù)等多方面，不僅僅是民事法律問題，還涉及到行政法、刑法等實體和程序法的諸多方面。另外，在我國家庭暴力有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)中，存在不少的漏洞與缺失，并未提供根本防治及解決家庭暴力問題的途徑，極不利于司法操作及社會實踐。

2、認(rèn)識不足。首先，公眾對家庭暴力的本質(zhì)缺乏清醒認(rèn)識，尤其對精神暴力、性暴力，公眾的認(rèn)識更為模糊，沒有引起足夠的認(rèn)識。其次，司法人員在處理家庭暴力的問題上，對男女平等基本國策的認(rèn)知程度很高，但對男女平等原則的認(rèn)識存在膚淺性、表面化的問題。

（二）對策

從可操作性和實效性考慮，目前防范和處置家庭暴力，可從以下幾個方面著手：

1.加強反家庭暴力行為的立法，依法預(yù)防家庭暴力。

從社會發(fā)展需要出發(fā)，我國應(yīng)當(dāng)從整體上規(guī)劃反家庭暴力的立法，其中可以從兩方面進行：（1）完善現(xiàn)有的法律法規(guī)，增加反家庭暴力的內(nèi)容和力度，將性別意識納入到相關(guān)的法律法規(guī)中；（2）建立具有我國特色的《反家庭暴力法》。該法從保護家庭成員的合法權(quán)益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對實施家庭暴力的行為進行科學(xué)的界定和必要的法律干預(yù)，加大對家庭暴力行為的打擊力度，通過完善法律來預(yù)防家庭暴力危害的擴大，保護所有家庭成員的合法權(quán)益。

2.強化家庭暴力行為的處置機制，尤其是要發(fā)揮警察在家庭暴力處置殊的作用。

經(jīng)過多年來的努力，我國已形成了多元化的家庭暴力預(yù)防和處置機制，這些組織和機構(gòu)的積極作用是顯而易見的，但他們在處理家庭暴力中還存在一個協(xié)調(diào)配合的問題，尤其是從目前的情況看，為了強化家庭暴力行為的處置機制，還有必要強化警察在處理家庭暴力中的作用。在我國現(xiàn)實生活中，公安司法機關(guān)對實施家庭暴力構(gòu)成違法犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)依法打擊；對那些已有殺人、重傷等犯罪威脅言行，但尚無殺人預(yù)備行為者，可先行治安拘留，再會同有關(guān)部門，邊拘留邊教育，直到被拘留人真心悔過，不至于鋌而走險為止。

3.為受害的家庭成員，特別是婦女和兒童提供人身保護和法律幫助。

提高婦女合法權(quán)益的保護意識，對家庭暴力的防范是非常有必要的。要使婦女知道“家丑”不外揚不利于自我保護，如果對家庭暴力一味忍氣吞聲，逆來順受，這樣造成的結(jié)果必然是助長了家庭暴力，使自己成為反復(fù)受害者。同時，社會也應(yīng)當(dāng)為受害成員提供多方面、便捷地反映情況，提供保護和幫助的渠道和途徑。在目前的情況下，家庭成員在遇到侵害時，可以通過“110報警電話”獲得保護和幫助。

4.建立受害婦女庇護場所或救助中心，讓受害的婦女有安身之處。

為了避免女性受害和實施犯罪，20世紀(jì)70年代英國首創(chuàng)了“婦女避難所”，之后，許多國家相繼出現(xiàn)了類似的組織，讓受害者有安身之處。我國許多婦女在遭受了家庭暴力后，無處可去，至多往娘家避難，或者求助于婦聯(lián)，娘家往往愛莫能助，而婦聯(lián)不可能對每一個受害婦女都給予幫助，也不是所有的受害婦女知道受害后主動找婦聯(lián)求助的。所以，有必要由政府出面，借助民間的力量，設(shè)置“家庭暴力救助中心”等機構(gòu)，讓受害的婦女有一個臨時的庇護場所，同時經(jīng)予受害婦女必要的心理支持、情感慰藉和法律援助。

5.將人民調(diào)解與依法處理有機結(jié)合起來，防止家庭矛盾的激化，打擊家庭暴力行為。

要充分發(fā)揮人民調(diào)解和司法調(diào)解在消除家庭暴力中的特殊作用。各級居（村）委會要加強早期發(fā)現(xiàn)家庭矛盾糾紛，注意采用調(diào)解的方法，及時化解家庭矛盾糾紛；司法助理員和人民調(diào)解員應(yīng)當(dāng)主動出擊，經(jīng)常組織家庭矛盾的排查，特別是對那些可能發(fā)生家庭暴力的家庭，要重點予以排查，從中摸清底數(shù)，發(fā)現(xiàn)先兆，對于能夠解決的則馬上落實措施，盡快疏導(dǎo)，并調(diào)解處理；人民法院對于到法院的婚姻家庭矛盾糾紛，也要加強司法調(diào)解，盡量挽救家庭，防止家庭解體；對那些家庭矛盾非常突出，夫妻感情已經(jīng)破裂的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法解除他們的婚姻關(guān)系，以防范家庭暴力事件的發(fā)生。

6.加強教育，特別是要注意向家庭成員宣傳和灌輸處理家庭矛盾糾紛和自我防范的科學(xué)途徑和方法。

為了消除家庭暴力形成的原因和條件，一方面，社會要提高公民的道德和法律意識，使家庭成員能夠樹立起互相尊重對方人身權(quán)的法律意識，并且了解和知曉采取家庭暴力的道德和法律后果；另一方面，要將防治家庭暴力的宣傳教育通過各種途徑輻射到全社會、輻射到社會所有成員。無論是各級各類學(xué)校，還是政府機關(guān)和司法人員，在普法教育中，既要接受反家庭暴力的教育，也要承擔(dān)起教育別人的重任。在反家庭暴力的教育中，尤其是要灌輸給家庭成員正確化解婚姻家庭矛盾和面對家庭暴力的如何處置的方法技巧。

四、國外關(guān)于防治家庭暴力立法的概述

在國外，關(guān)于家庭暴力的研究及立法較我國進行的早，并經(jīng)歷了多年的理論與實踐研究。目前，世界上已經(jīng)有44個國家和地區(qū)制定了專門防治家庭暴力法，這些立法經(jīng)驗也是制定中國防治家庭暴力法很好的參照。

（一）挪威反家庭暴力的立法及實踐

上世紀(jì)70年代末、80年代初，伴隨著《挪威男女平等法》的頒布與實施，挪威議會和政府開展了同各種對婦女暴力現(xiàn)象的斗爭，并著重對家庭暴力問題進行了防治。

挪威對刑事訴訟法和刑法等方面的法律改革陸續(xù)展開。第一,確立了家庭暴力無條件司法干預(yù)原則，即對配偶、兒童或其他親密關(guān)系者的暴力侵害案件實行“無條件司法干預(yù)”的公訴原則。該原則加強了警察和公訴機關(guān)的職能，規(guī)定他們在沒有被害人同意的情況下，也可以向施暴者提訟，反映出國家對家庭暴力問題態(tài)度的轉(zhuǎn)變；第二，改善刑事訴訟中家庭暴力被害人的地位，加強對其在司法程序上的保護；第三，挪威頒布的暴力賠償法規(guī)定，對暴力被害人的最高賠償額可達100萬挪威克朗。在進行法律改革的同時，挪威政府開展“政府行動計劃”，推動反對婦女暴力的宣傳、社會服務(wù)、司法干預(yù)等工作。

（二）澳大利亞防治家庭暴力的立法。

澳大利亞于1989年制訂了《反家庭暴力法》。該法同樣加強了國家機關(guān)在這方面的職能，賦予其一些特權(quán)，比如警察在沒有提出刑事控告的情況下可羈押施暴者長達48小時，以及在懷疑家庭暴力已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生時，可以在沒有搜查令的情況下進屋搜查等。此外，還有許多國家采取的措施都值得我國借鑒。1995年新西蘭國會通過了《家庭暴力法案》，全面調(diào)整家庭暴力問題；英國在大量判例法的基礎(chǔ)上，又制定了多部成文法包括《1996年家庭法》、《1997年反騷擾保護法》等；新加坡對此也有專項立法，從刑事、民事、家事和防治服務(wù)多種角度治理家庭暴力問題。

結(jié)語

在防治家庭暴力問題上，國家必須實施法律改革戰(zhàn)略，但是僅有法律改革還不夠。家庭暴力不僅是法律問題，更是社會問題。要有效遏制家庭暴力，必須在修改現(xiàn)有法律的同時，開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運動，通過培訓(xùn)、宣傳等形式改變傳統(tǒng)文化中的性別歧視，轉(zhuǎn)變?nèi)藗儗彝ケ┝Φ恼J(rèn)識。只有將兩者有機結(jié)合起來，才能遏制家庭暴力現(xiàn)象，為家庭暴力受害者提供有效的司法救濟，從而增進兩性在家庭內(nèi)部乃至司法上的平等，維護家庭的和睦與社會的文明。

參考文獻

1.楊大文著：《婚姻家庭法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版

2.《中國加拿大反家庭暴力立法及社會干預(yù)機制的比較》，載于《中國婦女報》2001年7月9日

3.李明舜著：《婚姻法中的救助措施與法律責(zé)任》，法律出版社2001年版

4.《關(guān)注家庭暴力案件》，載于《揚子晚報》2001年11月25日

5.肖建國、姚建龍著：《女性性犯罪與性受害》，華東理工大學(xué)出版社2002年版

篇2

美國的證券市場是比較完善的，素有“成熟的市場”、“百年老店”之稱，其信息披露規(guī)則、市場法律法規(guī)和監(jiān)管制度都是較為健全的和有效的，人們的投資理念也是很成熟的其完善及發(fā)達是與管理當(dāng)局重視注冊會計師行業(yè)在證券市場的重要作用是分不開的。美國注冊會計師的法律責(zé)任主要有民事責(zé)任與刑事責(zé)任兩種。鑒于我國注冊會計師對第三者的民事責(zé)任皿待完善，故本文主要是介紹美國注冊會計師的民事責(zé)任，以期對我國有所借鑒。

美國注冊會計師的法律責(zé)任主要源自習(xí)慣法和成文法:下面主要分別介紹習(xí)慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責(zé)任

一、習(xí)慣法下注冊會計師對于第三者的民事責(zé)任

(一)注冊會計師對受益第三者的民事責(zé)任

所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業(yè)務(wù)約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計師知道被審計單位委托他對會計報表進行審計的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。

委托單位之所以能夠取得由于注冊會計師普通過失所造成損失的賠償?shù)臋?quán)利，源自習(xí)慣法下有關(guān)合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計師事務(wù)所所訂合同中的權(quán)利，因而也享有同等的追索權(quán)。也就是說，如果注冊會計師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計報表的受益第三者造成了損失.受益第三者也可以指控注冊會計師具有過失而向法院提訟，追回遭受的損失。

(二)注冊會計師對其他第三者的民事責(zé)任

委托單位和受益第三者對注冊會計師的過失具有損失賠償?shù)淖匪鳈?quán)，這是因為它們具有和會計師事務(wù)所所訂合同中的各項權(quán)利那么其他許多依賴審定會計報表卻無合同定權(quán)利的第三者是否也有追索權(quán)呢?也就是說，注冊會計師對于其他第三者是否也負(fù)有責(zé)任呢?這在習(xí)慣法下和成文法下有些不同首先看一下習(xí)慣法下注冊會計師的責(zé)任。

1931年美國厄特馬斯公司對杜羅斯會計師事務(wù)所一案，是關(guān)于注冊會計師對于第三者責(zé)任的一個劃時代的案例，它確立了‘厄特馬斯主義”的傳統(tǒng)做法。在這個案件中，被告杜羅斯會計師事務(wù)所對一家經(jīng)營橡膠進口和銷售的公司進行審計并出具了無保留意見的審計報告，但其后不久這家公司宣告破產(chǎn)。厄特馬斯公司是這家公司的應(yīng)收賬款商(企業(yè)將應(yīng)收賬款直接賣給商以期迅速獲得現(xiàn)金)，根據(jù)注冊會計師的審計意見曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應(yīng)收賬款中有70萬美元欺詐為由，指控會計師事務(wù)所具有過失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見是犯有普通過失的注冊會計師不對未曾指明的第三者負(fù)責(zé);但同時法庭也認(rèn)為，如果注冊會計師犯有重大過失或欺詐行為，則應(yīng)當(dāng)對未指明的第三者負(fù)責(zé)。

可見，注冊會計師對于未指明的第三者是否負(fù)有責(zé)任，厄特馬斯主義的關(guān)鍵在于要看注冊會計師過失程度的大小一普通過失不負(fù)有責(zé)任，而重大過失和欺詐則應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任但是自世紀(jì)年代以來，許多法院擴大了厄特馬斯主義的含義，判定具有普通過失的注冊會計師對可合理預(yù)期的第三者負(fù)有責(zé)任所謂可合理預(yù)期的第三者.是指注冊會計師在正常情況下能夠預(yù)見到將要依賴會計報表的人。例如資產(chǎn)負(fù)債表日有大額未歸還的銀行貸款，那么銀行就是可合理預(yù)期的第三者在美國，目前關(guān)于習(xí)慣法下注冊會計師對于第三者的責(zé)任仍然處于不確定狀態(tài)，一些司法權(quán)威仍然承認(rèn)厄特馬斯主義的優(yōu)先地位，認(rèn)為具有重大過失和欺詐的注冊會計師才對第三者負(fù)有責(zé)任;但同時也有些州的法院堅持認(rèn)為.具有普通過失的注冊會計師對可以合理預(yù)期的第三者也有責(zé)任:

習(xí)慣法下注冊會計師對于第三者的責(zé)任案中，舉證的責(zé)任也在原告，即當(dāng)原告(第三者)提訟時，他必須向法院證明:(1)他本身受到了損失;(2)他依賴了令人誤解的已審會計報表;(3)這種依賴是他受到損失的直接原因;(4)注冊會計師具有某種程度的過失;作為被告的注冊會計師仍處于反駁原告所做指控的地位。

二、成文法下注冊會計師對第三者的民事責(zé)任

在美國，涉及注冊會計師法律責(zé)任的成文法主要有‘、1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當(dāng)受害第三者指控注冊會計師時，首先應(yīng)當(dāng)選擇其指控是根據(jù)習(xí)慣法，還是根據(jù)成文澎如果有適用的法律的話)提出的。由于聯(lián)邦證券法和證券交易法允許集團訴訟(即某一類人，如全體股東作為原告)，并要求注冊會計師應(yīng)按照嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)行事，因此大多數(shù)指控注冊會計師的公開發(fā)行公司的股東或債券持有人，大多都根據(jù)聯(lián)邦成文法提出的。

一殘1933年證券法中關(guān)于注冊會計師對第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定《1933年證券法芬規(guī)定:凡是公開發(fā)行證券(包括股票和債券)的公司，必須向證券交易委員會呈送登記表，其中包括由注冊會計師審計過的會計報表。如果登記表中有重大的誤述或遺漏事項，那么呈送登記表的公司和它的注冊會計師對于證券的原始購買人負(fù)有責(zé)任，注冊會計師僅對登記表中經(jīng)他審核和報告的誤述或遺漏負(fù)責(zé)。

1933年證券法飛對注冊會計師的要求頗為嚴(yán)格，表現(xiàn)在:其一是只要注冊會計師具有普通過失，就對第三者負(fù)有責(zé)任;其二是將不少舉證責(zé)任由原告轉(zhuǎn)往被告，原告(證券購買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的，而不需證明他依賴了登記表或注冊會計師具有過失。這方面的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)往被告〔注冊會計師)但1933年證券法將有追索權(quán)的第三者限定在一組有限的投資人、證券的原始購買人

在、1933年證券法里.注冊會計師如欲避免承擔(dān)原告損失的責(zé)任，他必須向法院正面證明:他本身并無過失或他的過失并非原告受損的直接原因因此，1933年證券法建立了注冊會計師責(zé)任的最高水準(zhǔn)，他不但應(yīng)當(dāng)對其普通過失行為造成的損失負(fù)責(zé).而且必須證明他的無辜，而非單單反駁原告的非難或指控

(二)1934年證券交易法少中關(guān)于注冊會計師對第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定

1934年證券交易法少規(guī)定，每個在證券交易委員會管轄下的公開發(fā)行公司(具有100萬美元以上的總資產(chǎn)和500位以上的股東).均須向證券交易委員會呈送經(jīng)注冊會計師審計過的年度會計報表。如果這些年度會計報表令人誤解，呈送公司和它的注冊會計師對于買賣公司證券的任何人負(fù)有責(zé)任，除非被告確能證明他本身行為出于善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的。

與1933年證券法矛相比，心1934年證券交易法咨涉及的會計報表和投資者數(shù)目要多幾1933年證券法少將注冊會計師的責(zé)任限定在登記表中的會計報表和那些原始購買公司證券的投資者，但在眾1934年證券交易法中，注冊會計師要對上市公司每年的年度會計報表和買賣公司證券的任何人負(fù)責(zé)。

不過，1934年證券交易法對注冊會計師的責(zé)任有所減輕。由于《1934年證券交易法》規(guī)定“除非被告確能證明他本身行為出諸善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的”。這就將注冊會計師的責(zé)任限定在重大過失或欺詐行為，而眾1933年證券法、則涉及注冊會計師的普通過失。

《1934年證券交易法、將大部分的舉證責(zé)任也轉(zhuǎn)往被告。但與《1933年證券法戶不同的是，原告應(yīng)當(dāng)向法院證明他依賴了令人誤解的會計報表，也就是說要證明這是其受損的直接原因二另一方面，戈1933年證券法》要求注冊會計師證明他并無過失。而氣1934年證券交易法、比較寬大，只要求注冊會計師證明其行為“出諸善意”(即無重大過失和欺詐)就可以了。

三、習(xí)慣法與成文法下注冊會計師法律責(zé)任的主要特點

從美國以上成文法和習(xí)慣法對于注冊會計師法律責(zé)任的有關(guān)法律規(guī)定，可以看出，美國注冊會計師法律責(zé)任主要有以下幾個特點:

(一)明確規(guī)定了注冊劊十師法律責(zé)任的確定依據(jù)

在美國，明確確定注冊會計師法律責(zé)任的主要依據(jù)是成文法和習(xí)慣法通過兩者的相互作用，使得法庭不斷重新認(rèn)定注冊會計師的作用和法律責(zé)任自從英國會計師遠(yuǎn)涉重洋將獨立審計引進美國之后，獨立審計便在美國從無到有、從落后到先進，迅速得到了發(fā)展迄今為止，美國的獨立審計已近百年，并且其水平在國際范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位。相應(yīng)地，美國獨立審計法律責(zé)任在這百年的歷史過程中也逐步得以完善，在其法律責(zé)任的確定依據(jù)方面有著巨大的優(yōu)勢，成文法一般具有前瞻性不夠的缺點，并且不便于及時加以修改，但習(xí)慣法則比較靈活，通過成文法和習(xí)慣法的相互配合，互為補充，使得美國獨立審計法律責(zé)任的有關(guān)規(guī)定較為嚴(yán)密

(二)明確規(guī)定了注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任的形式在美國，明確規(guī)定了注冊會計師和會計師事務(wù)所承擔(dān)法律責(zé)任的形式包括民事責(zé)任與刑事責(zé)任，而沒有行政責(zé)任。這主要是由于美國注冊會計師的管理體制所決定的。行政責(zé)任是指違反國家行政管理法規(guī)，以及單位行政管理章程所承擔(dān)的法律后果，其方式分為行政處分和行政處罰兩種。行政處分主要是指國家機關(guān)和單位對具有行政隸屬關(guān)系的違法人員的處罰;行政處罰是指特定的國家行政機關(guān)對違法單位和個人的處罰。美國注冊會計師的管理體制為注冊會計師行業(yè)自我管理，因而不存在行政責(zé)任這一法律責(zé)任形式。在涉及注冊會計師法律責(zé)任的民事訴訟案件中，原告一般都希望注冊會計師及事務(wù)所承擔(dān)賠償其經(jīng)濟損失的民事責(zé)任。如果注冊會計師、事務(wù)所的刑事訴訟成立，則連帶的民事訴訟常常使得注冊會計師及事務(wù)所要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，有時甚至使會計師事務(wù)所陷入了破產(chǎn)的境地。

(三)明確規(guī)定了注冊會計師對第三者的法律責(zé)任的對象、范圍和程度。

篇3

行政機關(guān)違法實施許可的另外一項責(zé)任是補救責(zé)任，可以理解為補償受害者責(zé)任。該項責(zé)任受行政法上的信賴?yán)姹Ｗo原則支配。如果行政機關(guān)違法實施行政許可行為，導(dǎo)致許可申請人或者利害關(guān)系第三人的合法利益遭受損害的，行政機關(guān)根據(jù)信賴?yán)姹Ｗo的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對受益人由于信賴該行為的合法存在而產(chǎn)生的利益加以補償。那么，究竟由誰來承擔(dān)行政許可的補救責(zé)任呢？又如何承擔(dān)這種責(zé)任呢？通常情況下，誰實施行政許可行為就應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)違法許可行為造成的損害。如果是城市建設(shè)管理部門實施的違法許可行為，導(dǎo)致行政相對人利益遭受不當(dāng)損失的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由城建部門給予補償。行政機關(guān)承擔(dān)補償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)根據(jù)違法的種類和過錯的程度以及相對人是否存在故意等具體情形判斷。為了進一步闡明行政機關(guān)違法許可的責(zé)任問題有必要對下列問題加以認(rèn)真研究。

二、行政許可違法的形態(tài)

（一）行政機關(guān)無權(quán)限許可的責(zé)任

行政機關(guān)享有的許可權(quán)與其他權(quán)力一樣都必須來自法律的授予，未經(jīng)法律授權(quán)，行政機關(guān)不得實施任何許可。但是，當(dāng)行政機關(guān)對自身權(quán)限的認(rèn)識發(fā)生偏差而實施了法律并未授權(quán)的許可行為時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？首先，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)糾正責(zé)任，即撤銷違法的許可行為或者確認(rèn)該項許可為無權(quán)限的無效許可。其次，許可機關(guān)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)善后責(zé)任，即補償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監(jiān)察大隊并無臨時建筑搭建的許可權(quán)，但是，當(dāng)相對人對市容監(jiān)察大隊提起申請后，監(jiān)察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權(quán)法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機關(guān)并不應(yīng)該產(chǎn)生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機關(guān)的職權(quán)分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)受到一定程度的保護。所以，在這種情況下，行政機關(guān)對自己實施的無權(quán)限許可應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但不是全部責(zé)任。如果申請人對于許可權(quán)限有了解的情形下，即明知行政機關(guān)無許可權(quán)故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護。例如，申請人明知開辦餐館應(yīng)向食品衛(wèi)生行政部門提出許可申請，但故意向當(dāng)?shù)鼗鶎诱玎l(xiāng)政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權(quán)限許可，行政機關(guān)不承擔(dān)責(zé)任。

（二）行政機關(guān)越權(quán)許可的責(zé)任

行政機關(guān)實施許可行為還必須遵守職權(quán)法定原則和不得越權(quán)原則。任何行政許可機關(guān)都必須在自己的許可權(quán)限范圍內(nèi)實施許可行為，對于不屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的許可事項，不得實施許可行為。如果行政機關(guān)超越權(quán)限實施許可行為，那么，該越權(quán)行為當(dāng)然屬于違法行為，應(yīng)予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權(quán)行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時也獲得了某種利益，如果行政機關(guān)糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經(jīng)開始修建被許可的設(shè)施，已經(jīng)從事受到許可的某種活動并且收取利益。當(dāng)許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機關(guān)的越權(quán)許可雖然違法，但是否能夠就此承擔(dān)糾正責(zé)任，撤銷已經(jīng)實施的許可，還必須考慮相對人的值得保護的信賴?yán)婧统蜂N帶來的公共利益熟輕熟重，當(dāng)值得保護的信賴?yán)娲笥诔蜂N的公益時，許可不得撤銷。當(dāng)信賴?yán)嫘∮诔蜂N行政行為獲得的公益時，可以撤銷許可但應(yīng)對收益人給予補償。如果受益人的信賴?yán)娌恢档帽Ｗo時，行政機關(guān)可以撤銷許可，不必補償。

（三）行政機關(guān)違反程序?qū)嵤┰S可的責(zé)任

行政機關(guān)違法實施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權(quán)限和越權(quán)許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規(guī)定的程序要件，如違反法定時限實施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實體結(jié)果有不同程度的影響，所以，行政機關(guān)對此類違法許可承擔(dān)的責(zé)任也有所不同。如果程序違法對實體結(jié)果不產(chǎn)生實質(zhì)性影響，也就是程序可以補正和治愈的，那么，并不發(fā)生行政機關(guān)糾正的責(zé)任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補償?shù)呢?zé)任。“補正和治愈內(nèi)容上限于特定的程序違法，即申請手續(xù)、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會或者其他行政機關(guān)的參與等”。如果程序嚴(yán)重違法足以導(dǎo)致實體違法的，行政機關(guān)必須按照依法行政的原則糾正違法實施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當(dāng)然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠?qū)υS可被撤銷后產(chǎn)生的損害要求補償，仍然要視受益人的信賴?yán)媾c撤銷許可后的公共利益的輕重而定。

（四）違法許可行為的撤銷期限

對于違法的許可行為，行政機關(guān)有權(quán)隨時予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產(chǎn)生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機關(guān)或者其上級機關(guān)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項的規(guī)定，行政機關(guān)知道有構(gòu)成撤銷的理由的事實后，應(yīng)在1年內(nèi)撤銷之。當(dāng)事人請求損害賠償，也應(yīng)于行政機關(guān)告知后1年內(nèi)提出。如果違法行政行為是由于當(dāng)事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機關(guān)的撤銷不受1年期限的限制。

三、撤銷許可情形下的補償請求權(quán)

（一）被許可人的補償請求權(quán)

如前所述，行政機關(guān)撤銷違法實施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領(lǐng)人即被許可人是否有權(quán)獲得補償呢？按照信賴保護原則的要求，收益人當(dāng)然享有補償請求權(quán)。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負(fù)有責(zé)任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責(zé)于受益人，或受益人知道且預(yù)見到該項許可將被撤銷的話，他將喪失補償請求權(quán)。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機關(guān)實施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權(quán)請求行政機關(guān)給予補償。如果被許可人對重要事項提供不正確資料或者進行了不完全陳述，致使行政機關(guān)依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補償請求權(quán)。但是，如果被許可人的行為是行政機關(guān)促成的，例如申請表格有錯誤，對問題有錯誤的誘導(dǎo)，致使被許可人作出錯誤說明的，被申請人仍然享有補償請求權(quán)。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補償請求權(quán)。例如，房產(chǎn)證持有人在申請辦理房產(chǎn)證時弄虛作假，偽造了有關(guān)文件，致使房產(chǎn)管理機關(guān)向其頒發(fā)了房產(chǎn)證，房產(chǎn)管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)后撤銷了該房產(chǎn)證，此時，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責(zé)于被許可人本人，所以他不享有補償請求權(quán)。

（二）第三人的補償請求權(quán)

許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規(guī)制內(nèi)容，不僅對相對人產(chǎn)生授益或加負(fù)擔(dān)之效果，并且同時對第三人之法律地位產(chǎn)生影響”。此類行為涉及行政機關(guān)、相對人及第三人之間“三極”的法律關(guān)系，故行政機關(guān)實施此類許可行為時，不僅要對被許可人負(fù)責(zé)，而且還要對第三人負(fù)責(zé)。例如，行政機關(guān)核法建筑許可時，建設(shè)許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機關(guān)應(yīng)相對人的申請核發(fā)變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟撤銷該許可。但是，如果因為涉及重大公共利益或者相對人的個人利益，該許可未能被撤銷，那么就應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)根據(jù)信賴保護原則對第三人遭受的損失給予補償。又如，公安交通管理機關(guān)對車輛交易行為負(fù)責(zé)審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關(guān)文件的方式取得汽車交易的核準(zhǔn)文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應(yīng)當(dāng)享有撤銷登記后損失的補償請求權(quán)。依據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，債務(wù)人以土地使用權(quán)、廠房、林木、運輸工具及企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機關(guān)是實施登記行為的行政機關(guān)，如果登記機關(guān)撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權(quán)人的合法權(quán)益，所以，也應(yīng)當(dāng)賦予登記行為的第三人即抵押權(quán)人以補償請求權(quán)。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯類型通常有以下幾種：強行為抵押合同的當(dāng)事人設(shè)定抵押期限；登記內(nèi)容出現(xiàn)差錯；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補第三人（抵押權(quán)人）的損失。所以，應(yīng)當(dāng)給予抵押權(quán)人一定的補償。有人認(rèn)為，如果錯誤或者違法的抵押登記行為歸責(zé)于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權(quán)人的損失應(yīng)當(dāng)由抵押人承擔(dān)，而非登記部門承擔(dān)。事實上，登記部門與抵押人、抵押權(quán)人之間的關(guān)系是行政法律關(guān)系，而抵押人與抵押權(quán)人之間是民事法律關(guān)系，二者是不同的。許可登記部門實施許可登記行為時負(fù)有注意的義務(wù)，如果未盡到該義務(wù)而許可了不該許可的事項，當(dāng)然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔(dān)責(zé)任。特別對沒有過錯的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權(quán)人因為相信了登記部門行為的合法性造成的，所以，應(yīng)當(dāng)由登記部門承擔(dān)抵押權(quán)人的損失。當(dāng)然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔(dān)責(zé)任，并且因此喪失信賴保護請求權(quán)。

（三）補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)

篇4

1.“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義:一是分內(nèi)應(yīng)做的事;二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認(rèn)為,責(zé)任至少應(yīng)當(dāng)包括:(1)角色責(zé)任;(2)因果責(zé)任;(3)應(yīng)負(fù)責(zé)任;(4)能力責(zé)任。也就是說,責(zé)任范圍是很大的。法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù),亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這種傳統(tǒng)的法律責(zé)任概念只強調(diào)了責(zé)任的消極后果,使得“有限責(zé)任”、“證明責(zé)任”和責(zé)任制之“責(zé)任”等概念無法解釋。經(jīng)濟法學(xué)者卻認(rèn)識到了這一問題,提出要考慮責(zé)任的積極功能,擴張責(zé)任的含義,如:有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任的含義包括:角色責(zé)任、能力責(zé)任、公共責(zé)任、財產(chǎn)責(zé)任、組織責(zé)任、道德責(zé)任。

2.法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù),或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的,由行為人承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的特點在于:(1)法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)(包括違約等)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系,它是以法律義務(wù)的存在為前提的;(2)法律責(zé)任還表示為一種責(zé)任方式,即承擔(dān)不利后果;(3)法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關(guān)系;(4)法律責(zé)任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。

3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì),可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任與違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。

(1)民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。

(2)刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。

(3)行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

(4)違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國家機關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章,或有關(guān)國家機關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

(5)國家賠償責(zé)任是指在國家機關(guān)行使公權(quán)力時由于國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。

(二)對現(xiàn)有法律責(zé)任的分析

中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經(jīng)濟法,環(huán)境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任的基礎(chǔ)上增加經(jīng)濟法責(zé)任、社會法責(zé)任或者環(huán)境法律責(zé)任呢?首先,違法經(jīng)濟法應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任這點是毋庸置疑的,并且,這種責(zé)任是具有獨立性的。目前,關(guān)于經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責(zé)任說和徹底獨立性說。經(jīng)濟法的責(zé)任形式我認(rèn)為不應(yīng)該是民法、刑法、行政法法律責(zé)任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設(shè)立一個經(jīng)濟法法律責(zé)任,這種觀點是否妥當(dāng)呢?這是令筆者感到疑惑的。

其次,我認(rèn)為,將法律責(zé)任劃分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標(biāo)兩者進行衡量而產(chǎn)生的:民事責(zé)任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標(biāo)是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復(fù)原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責(zé)任我認(rèn)為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標(biāo)是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預(yù)防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責(zé)任則是政府機關(guān)行使職權(quán)的行為,目的是政府管理職能的實現(xiàn),所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟法的法益目標(biāo)是維護市場經(jīng)濟的正常運行,所代表的經(jīng)濟法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域的消費者、經(jīng)營者和管理者。

第三,違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任往往不是單一的,在接受刑事責(zé)任的懲罰的同時,還要承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經(jīng)濟法后,所承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)該是包括刑事、民事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合性責(zé)任。

二、經(jīng)濟法的法律責(zé)任必然存在

(一)經(jīng)濟法律責(zé)任的學(xué)界觀點

國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟法責(zé)任的認(rèn)識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應(yīng)付代價說、強制義務(wù)說、義務(wù)后果雙重說、后果義務(wù)措施說等。

在經(jīng)濟法責(zé)任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經(jīng)濟法責(zé)任與經(jīng)濟法規(guī)定的責(zé)任區(qū)別開來。依這種觀點,經(jīng)濟法責(zé)任是作為一種獨立的責(zé)任形式包含于經(jīng)濟法規(guī)定的責(zé)任形式種類之中,除了經(jīng)濟法責(zé)任之外,經(jīng)濟法規(guī)定的責(zé)任還包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關(guān)系。與之針鋒相對的,是認(rèn)為“經(jīng)濟法責(zé)任是由經(jīng)濟法律法規(guī)所確認(rèn)的各種責(zé)任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經(jīng)濟法責(zé)任將民事、行政以及刑事三種責(zé)任形式包含在內(nèi)。

篇5

高校體育事故是現(xiàn)代教育活動中的一種客觀現(xiàn)象，是一個現(xiàn)實性極強、也是敏感的問題，對其法律責(zé)任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。

1高校體育傷害事故的特點

1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類

故意是指致害人已經(jīng)預(yù)見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見、能夠預(yù)見而沒有預(yù)見；或者雖然已經(jīng)預(yù)見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打?qū)W生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學(xué)生的體罰導(dǎo)致學(xué)生傷害歸屬于學(xué)校體育傷害事故的范圍之內(nèi)，而應(yīng)屬其他法律調(diào)整，不屬于本文討論之列。

1．2高校體育傷害事故是指學(xué)生在校期間參加體育活動時所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認(rèn)為學(xué)生的生命健康權(quán)受到損害.

這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學(xué)校教學(xué)計劃規(guī)定的體育活動和雖不在學(xué)校教學(xué)計劃規(guī)定，但在校園內(nèi)進行的其他體育活動，也包括學(xué)校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學(xué)校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

1．3學(xué)生在學(xué)校期間因過失行為而致的體育傷害

事故原則上都屬學(xué)校事故的范圍導(dǎo)致學(xué)校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學(xué)校、體育教師、學(xué)校管理人員、學(xué)校工人、學(xué)生、校外人員等都可能成為學(xué)校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導(dǎo)致學(xué)校體育傷害事故的發(fā)生。

2高校體育傷害的種類和原因

2．1學(xué)校管理失誤

運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內(nèi)的比賽疏于管理，學(xué)生組織紀(jì)律混亂。

2．2體育教師教學(xué)上的失誤

體育教師工作不負(fù)責(zé)任，課堂組織太差，學(xué)生站位不對，未對練習(xí)者提出要求而進行練習(xí)，紀(jì)律混亂；場地器材準(zhǔn)備不當(dāng)；對一些器械練習(xí)不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學(xué)大綱范圍對學(xué)生提出過高的要求；由于對學(xué)生身體狀況不了解、運動負(fù)荷安排過量等。

2．3學(xué)生方面的原因

學(xué)生好動或違紀(jì)造成的過失、技術(shù)動作失常；不按教師的要求進行規(guī)范的練習(xí)。造成其他學(xué)生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學(xué)生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。

3高校體育傷害事故的法律責(zé)任

高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應(yīng)根據(jù)不同情況承擔(dān)不同的法律責(zé)任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責(zé)任，但也有些牽涉到行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。

3．1民事法律責(zé)任

3．1．1高校體育傷害民事法律責(zé)任的法律適用

《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責(zé)任。

《中華人民共和國教育法》的有關(guān)規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責(zé)任。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務(wù)教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學(xué)生交付巨額學(xué)費進校學(xué)習(xí)，實際上同學(xué)校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，起碼應(yīng)參照該法。

3．1．2高校體育傷害民事責(zé)任的確定

所謂違反民事義務(wù)的行為，主要是違約行為和侵權(quán)行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔(dān)的一種責(zé)任。學(xué)校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權(quán)。《民法通則》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第7條第1款規(guī)定“消費者在購買商品和接受服務(wù)時享有人身財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”高校體育傷害事故應(yīng)根據(jù)上述法律規(guī)定處理。

然而，是否只要事故發(fā)生，學(xué)校就必須承擔(dān)賠償責(zé)任?學(xué)校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應(yīng)由誰賠償?學(xué)生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔(dān)民事法律責(zé)任?這應(yīng)當(dāng)具體分析。

在處理民事責(zé)任時要考慮責(zé)任主體；歸責(zé)原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責(zé)任原則，這是傷害事故賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，它解決的是傷害事故責(zé)任由誰承擔(dān)的問題；以及因果關(guān)系、主客觀等原因。

如果說由于學(xué)校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據(jù)《民法通則》第106條第1款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。依此，學(xué)校負(fù)民事法律責(zé)任是毫無疑問的。如上所說的由于學(xué)校管理失誤而致學(xué)生的體育傷害事故，理所當(dāng)然應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)過錯的民事責(zé)任。如果學(xué)生代表學(xué)校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學(xué)校不是損害主體，學(xué)校本身沒有過錯，但由于該學(xué)生是學(xué)校派出的，是代表學(xué)校履行競賽職責(zé)，因此根據(jù)《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在學(xué)校組織的一些體育活動中學(xué)校與學(xué)生都沒有過錯，例如學(xué)校組織的越野跑過程中由于洪水突發(fā)、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第132條“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，按照公平原則共同承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)生未經(jīng)學(xué)校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學(xué)校由于沒有過錯。則不應(yīng)僅僅由于他是在校學(xué)生而要求學(xué)校承擔(dān)民事則任。而且即便是要負(fù)民事責(zé)任也應(yīng)區(qū)分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應(yīng)該負(fù)主要的民事法律責(zé)任，反之則應(yīng)該負(fù)次要的民事法律責(zé)任。

學(xué)校的工作人員因其過失而導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，雖然學(xué)校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應(yīng)當(dāng)由學(xué)校承擔(dān)民事法律責(zé)任，因為學(xué)校職責(zé)和任務(wù)是由學(xué)校工作人員去履行和實現(xiàn)的，他們在從事的管理和教學(xué)活動代表的不是其個人而是代表學(xué)校，其行為是職務(wù)行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中，給公民法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”的規(guī)定，首先應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)校工作人員不是執(zhí)行職務(wù)過程中導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，則不適用上述規(guī)定。至于學(xué)校承擔(dān)責(zé)任后如何對學(xué)校工作人員進行處理，則是另一個法律關(guān)系。

“大學(xué)生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩(wěn)定和不平衡為主要特征。其中大學(xué)生的自我意識的驟然增強是核心問題”，“自制力發(fā)展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應(yīng)該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力的人。”所以因加害人的過失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應(yīng)為其過失承擔(dān)民事法律責(zé)任。但如果其中摻雜了學(xué)校管理不當(dāng)?shù)囊蛩兀瑢W(xué)校也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

學(xué)校體育傷害事故的民事責(zé)任的實質(zhì)是賠償問題。學(xué)生的傷害事故歸責(zé)問題明確了，那么賠償?shù)膯栴}一般以共同協(xié)商予以解決。如果協(xié)商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。

3．2行政法律責(zé)任

篇6

0前言

注冊會計師的職業(yè)性質(zhì)決定了其收益與風(fēng)險并存，責(zé)任與地位并重，可以說注冊會計師從誕生的那一刻起就肩負(fù)了相應(yīng)的法律責(zé)任。注冊會計師的法律責(zé)任是指因其違約、過失或欺詐對委托人、被審單位或其他利害關(guān)系人造成損失，按照相關(guān)法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，主要有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種形式。

1.注冊會計師法律責(zé)任的成因

引起注冊會計師法律責(zé)任的原因是多方面的，不僅有被審單位、注冊會計師自身的原因，而且還有整個社會環(huán)境和市場機制、社會公眾對審計期望過高等因素。

1.1被審單位的原因

在被審計單位方面主要有兩點:一是被審單位存在錯誤、舞弊與違法行為。如被審單位誤用會計政策、偽造會易系從事會計學(xué)理論研究與教學(xué)工作。計憑證、故意不遵守企業(yè)會計制度等，而注冊會計師在審計過程中未能發(fā)現(xiàn)，發(fā)表了不恰當(dāng)?shù)膶徲嬕庖娊o會計報表使用人造成誤解以及因相信不恰當(dāng)?shù)膶徲嬕庖姸龀鲥e誤決策造成損失時，注冊會計師因此會受到會計報表使用人的控告。二是經(jīng)營失敗，被審單位由于決策失誤或經(jīng)營條件發(fā)生變化導(dǎo)致其無力償還借款、甚至破產(chǎn)、無法持續(xù)經(jīng)營的情況，這時投資人或債權(quán)人為了減少損失往往繞過第一責(zé)任人—被審單位而投訴注冊會計師希望獲得經(jīng)濟補償。

1.2注冊會計師自身的原因

(1)違約。是指注冊會計師未按照審計業(yè)務(wù)約定書的要求，而給他人造成損失時應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如未能在約定的期間提交納稅申報表或沒有履行保密義務(wù)等。

(2)過失。是指注冊會計師沒有完全或根本就沒有遵循《獨立審計準(zhǔn)則》而出現(xiàn)的審計過失。如在審計中未按特定審計項目獲取充分適當(dāng)?shù)膶徲嬜C據(jù)、過分信賴管理當(dāng)局、對客戶提供資料的真?zhèn)尾患优袛嗟龋@種不謹(jǐn)填的執(zhí)業(yè)態(tài)度必使注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任。

(3)欺詐。是指以欺騙或坑害他人為目的的一種故意行為。如某些注冊會計師為了自身的經(jīng)濟利益與被審單位勾結(jié)出具虛假的審計報告。

1.3公眾對審計的期望值過高

現(xiàn)代審計是建立在對內(nèi)部控制評價基礎(chǔ)之上的抽樣審計，加之受到審計技術(shù)與成本的限制，使得注冊會計師不可能查出被審單位所有的錯誤和舞弊，只能達到合理確信的程度。而社會公眾將審計意見視為對會計報表的擔(dān)保和保證，他們一旦發(fā)現(xiàn)決策所依據(jù)的會計報表存在錯誤或舞弊，就會想到將注冊會計師推上法庭，并要求賠償其有關(guān)的損失。由于社會公眾對審計質(zhì)量的期望值過高，導(dǎo)致注冊會計師不斷遭受法律訴訟。

2注冊會計師避免法律訴訟的對策

2.1嚴(yán)格遵循《獨立審計準(zhǔn)則》的要求，提高專業(yè)勝任能力

判斷注冊會計師的審計過失是否承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是其在審計過程中是否嚴(yán)格遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因此注冊會計師執(zhí)行審計業(yè)務(wù)時要堅持執(zhí)業(yè)的謹(jǐn)慎性，嚴(yán)格遵循《獨立審計準(zhǔn)則》及專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求。進人注冊會計師執(zhí)業(yè)的人士并不需要有大量的資本投人，但必須具有專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗。注冊會計師要提供高質(zhì)量的服務(wù)，除必須具備良好的執(zhí)業(yè)道德外，還必須具有較強的業(yè)務(wù)能力，不但要熟悉會計、審計、稅法、經(jīng)濟法、企業(yè)管理等領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)和實務(wù)，還應(yīng)具備較高水平的執(zhí)業(yè)判斷。只有具備了豐富的專業(yè)知識和經(jīng)驗，才能經(jīng)濟有效地完成客戶委托的業(yè)務(wù)。注冊會計師應(yīng)通過自身不斷學(xué)習(xí)、參加培訓(xùn)、積累經(jīng)驗來提高專業(yè)勝任能力。

2.2深入了解被審單位的業(yè)務(wù)，審懊選擇被審單位

在銀廣夏事件中注冊會計師之所以未發(fā)現(xiàn)其出口銷最的虛假性，原因之一就是對被審單位業(yè)務(wù)不夠了解，僅信憑客戶提供的資料。注冊會計師為了避免審計風(fēng)險，首先就要深人了解被審單位的業(yè)務(wù)。另外還必須填重選擇被審單位，一是要與正直的被審單位簽訂業(yè)務(wù)約定書。在接受委托前要評價其管理當(dāng)局的誠信情況，弄清委托的真正目的。二是對陷人財務(wù)和法律困境的被審單位要尤為注意。歷史上絕大部分涉及注冊會計師訴訟案件都集中在宜告破產(chǎn)的被審單位。

2.3建立健全會計師事務(wù)所質(zhì)f控制制度

質(zhì)量控制制度是會計師事務(wù)所各項管理工作的核心關(guān)鍵，如果管理不嚴(yán)很可能因為某一個人或部門出錯而導(dǎo)致整個會計師事務(wù)所遭受滅頂之災(zāi)。因此會計師事務(wù)所必須建立健全內(nèi)部質(zhì)量控制制度，一是建立健全利益約束機制，使注冊會計師的工作能力和職業(yè)道德行為與其利益及前途掛鉤，建立相應(yīng)的檢查、考核、獎罰制度。二是推行全面質(zhì)量管理，計劃階段，深人了解客戶，并與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書，控制簽約風(fēng)險。實施階段，注冊會計師要按準(zhǔn)則要求采用適當(dāng)?shù)膶徲嫵绦颢@取充分適當(dāng)?shù)膶徲嬜C據(jù)。報告階段，對編制和取得的工作底稿進行整理和分析，認(rèn)真貫徹三級復(fù)核制度，出具審計報告。三是加強檔案管理，業(yè)務(wù)檔案是注冊會計師發(fā)生法律訴訟時的重要證據(jù)，可以使一切口舌之辯減少到最低限制。

2.4提取風(fēng)險基金或購買責(zé)任保險

注冊會計師行業(yè)隨著外部環(huán)境的變化，尤其是加人WTO以后，為了更好地服務(wù)國內(nèi)外客戶，會計師事務(wù)所必須具有更高的職業(yè)質(zhì)量和社會信譽。通過提取風(fēng)險基金和投保的方式可以提高事務(wù)所的賠償能力，合理轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，避免或減少損失，從而取信于客戶并提高社會信譽。

2.5加強行業(yè)宣傳

篇7

1.注冊會計師的行政責(zé)任。

《注冊會計師法》第三十九條規(guī)定“會計師事務(wù)所違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并可以由省級以上人民政府財政部門暫停其經(jīng)營業(yè)務(wù)或者予以撤銷。注冊會計師違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，可以由省級以上人民政府財政部門暫停其執(zhí)行業(yè)務(wù)或者吊銷注冊會計師證書”。《公司法》第二百一十九條規(guī)定“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并可由有關(guān)主管部門依法責(zé)令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因過失提供有重大遺漏的報告，責(zé)令改正，情節(jié)較重的，處以所得收入1倍以上3倍以下的罰款，并可由有關(guān)部門依法責(zé)令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人的資格證書”。《證券法》第一百八十二條規(guī)定“為股票的發(fā)行或上市出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，違反本法第三十九規(guī)定買賣股票的，責(zé)令依法處理非法獲得股票，沒收違法所得，并處以所買賣的股票等值以下的罰款”。《證券法》第一百八十九條規(guī)定：“社會中介機構(gòu)及其從業(yè)人員在證券交易活動中作出虛假陳述或信息誤導(dǎo)的，責(zé)令改正，處以3萬元以上20萬下的罰款。”《證券法》第二百零二條的規(guī)定“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并由有關(guān)部門責(zé)令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證證書”《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定“會計師事務(wù)所出具的文件有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性內(nèi)容或者有重大遺漏的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節(jié)嚴(yán)重的的，暫停其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷其從事證券業(yè)務(wù)許可。對負(fù)有直接責(zé)任的注冊會計師給予警告或者處以3萬元以上30萬元下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其從事證券業(yè)務(wù)的資格”。

2.注冊會計師的民事責(zé)任

《注冊會計師法》第四十二條的規(guī)定“會計師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。《證券法》第二百零二條的規(guī)定“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。為了明確注冊會計師的民事賠償責(zé)任，最高人民法院下達了四個司法解釋，即法函[1996]56號、法釋[1997]10號、法釋[1998]13號和最近出臺的《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》。前三個司法解釋文件是針對注冊會計師驗資賠償責(zé)任而下達的，對如何確定會計師事務(wù)所的賠償金額進行了說明，這三個文件是針對所有注冊會計師事務(wù)所的。而《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》是對《證券法》中上市公司虛假陳述責(zé)任承擔(dān)規(guī)定的落實，但規(guī)定了對虛假陳述民事賠償案件被告人的虛假陳述行為，須經(jīng)中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定后，法院方依法受理。注冊會計師的民事責(zé)任必然受到這個司法解釋的約束。

3.注冊會計師的刑事責(zé)任。

《注冊會計師法》第三十九條，《公司法》第二百一十九條，《證券法》第一百八十九條和二百零二條都規(guī)定了注冊會計師的違法行為如構(gòu)成犯罪的，都要依法追究刑事責(zé)任。《刑法》第二百二十九條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘投，并處罰金；前款規(guī)定人員如索取他人財物或者非法收受他人財物的，犯前款罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；第一款人員如果嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實的，造成嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

2001年4月《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，對《刑法》第二百二十九條第一款和第二款中介組織人員提供虛假證明文件案規(guī)定了追訴標(biāo)準(zhǔn)，即中介組織的人員故意提供虛假證明文件涉嫌如下情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在伍拾萬元以上的；（2）雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因提供虛假證明文件，受過行政處罰兩次以上，又提供虛假證明文件的；（3）造成惡劣影響的。同時該案件追訴標(biāo)準(zhǔn)對《刑法》第二百二十九條第三款中介機構(gòu)出具證明文件重大失實案也規(guī)定了追訴標(biāo)準(zhǔn)，即中介組織的人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)，出具的證明文件有重大失實的，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百萬元以上的；（2）造成惡劣影響的。這些法律條款具體規(guī)定了注冊會計師的違法行為到了什么程度將被追訴刑事責(zé)任。

二。目前注冊會計師法律責(zé)任存在的問題

從注冊會計師承擔(dān)的三種法律責(zé)任的法律條款，我們可以看出目前對于注冊會計師的法律責(zé)任的規(guī)定有如下問題：

1.不同法律規(guī)定之間存在矛盾。

《證券法》和《注冊會計師法》強調(diào)的工作程序與應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任之間的因果關(guān)系，然而《公司法》、《刑法》以及《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等法律中強調(diào)注冊會計師的工作結(jié)果與應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任之間的聯(lián)系。按《證券法》與《注冊會計師法》規(guī)定要求，只要注冊會計師的工作程序符合有關(guān)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求，即使其工作結(jié)果地與實際情況不一致，注冊會計師也不一定要承擔(dān)法律責(zé)任。其他法律則是按工作的實際結(jié)果與實際情況來判斷注冊會計師是否要承擔(dān)法律責(zé)任。這些法律的不同規(guī)定，而相關(guān)的司法解釋又不一致，使實際司法判決不一。因此協(xié)調(diào)各法之間的矛盾是目前注冊會計師行業(yè)較為重要的問題。

2.最高人民法院《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》的疑問。

注冊會計師法》第四十二條的規(guī)定“會計師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。《證券法》第二百零二條的規(guī)定“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這些法律都明確闡明了注冊會計師的民事賠償責(zé)任。但是最高人民法院卻一紙

通知，將由最高立法機關(guān)所制定的法律的執(zhí)行范圍壓縮，而且還設(shè)置了前提條例。法院不僅不履行應(yīng)盡的法律義務(wù)，還將皮球踢給證監(jiān)會，以證監(jiān)會及其派出機構(gòu)作出的處罰決定方依據(jù)方可提起民事訴訟。這個規(guī)定不僅對證券市場的欺詐案件判決不利，也不利于對注冊會計師的監(jiān)管。

3.注冊會計師責(zé)任的認(rèn)定問題。

《注冊會計師法》明確規(guī)定注冊會計師僅就自身的“重大過失”和“故意”行為對第三者承擔(dān)法律責(zé)任，《刑法》中也明確提出了注冊會計師要為“故意”和“重大過失”承擔(dān)刑事責(zé)任。但是目前卻無如何區(qū)分“普通過失”和“重大過失”和“故意”等的專業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

另外《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中對注冊會計師的刑事責(zé)任追訴規(guī)定僅有損失數(shù)額的絕對數(shù)：故意提供虛假證明文件給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在伍拾萬元以上的；重大失實的，造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百萬元以上的，都應(yīng)被追訴。這些規(guī)定沒有損失的相對百分?jǐn)?shù)，這就沒有考慮到相同的損失數(shù)額在不同的經(jīng)營規(guī)模的公司中所占的重要性是不同的，這不利于在刑事判決中保護注冊會計師的權(quán)益。

4.《獨立審計準(zhǔn)則》的法律地位問題。

《獨立審計準(zhǔn)則》是根據(jù)《注冊會計法》的規(guī)定，由財政部批準(zhǔn)實施的，應(yīng)屬于部門規(guī)章。《獨立審計準(zhǔn)則》應(yīng)該是目前判斷注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中是否有違規(guī)或過失的唯一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。另外根據(jù)國外對注冊會計師的保護經(jīng)驗，《獨立審計準(zhǔn)則》闡述了會計責(zé)任與審計責(zé)任、合理保證等概念，對于注冊會計師有一定的保護作用。但是在實際中法官很少將《獨立審計準(zhǔn)則》作為判決依據(jù)，一方面是由于法官們不了解《獨立審計準(zhǔn)則》，另一方面是由于《獨立審計準(zhǔn)則》畢竟是部門規(guī)章委等級的，不能同《刑法》、《證券法》、《注冊會計師法》相提并論。

5.虛假財務(wù)報告的認(rèn)定問題。

雖然法律規(guī)定了對虛假財務(wù)報告的處罰，但是目前沒有哪部法律規(guī)定了什么是虛假的財務(wù)報告。因為會計行業(yè)內(nèi)外對虛假財務(wù)報告的認(rèn)識是不同的。會計行業(yè)外的人士認(rèn)為只要財務(wù)報告與事實及結(jié)果不符，就是虛假的財務(wù)報告。會計行業(yè)人員認(rèn)為，只要按會計核算規(guī)定進行了會計處理，得出的財務(wù)報告就不應(yīng)認(rèn)定為虛假財務(wù)報告。即使這個財務(wù)會計報告與事實、結(jié)果不符，因為企業(yè)中出現(xiàn)的許多舞弊，并不是會計人員及注冊會計師所能發(fā)現(xiàn)的。因此注冊會計師不能對所有的虛假財務(wù)報告負(fù)責(zé)，應(yīng)明確注冊會計師應(yīng)負(fù)責(zé)的虛假財務(wù)報告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三。相應(yīng)的解決思路

為了更有效規(guī)范注冊會計師的執(zhí)業(yè)行為，保護注冊會計師和審計報告使用者的權(quán)益，同時也為了注冊會計師行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，應(yīng)采取如下措施：

1.完善我國目前現(xiàn)有的法律規(guī)定

（1）協(xié)調(diào)《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》、《刑法》等法律規(guī)定對注冊會計師法律責(zé)任的不同規(guī)定，盡量使之趨同。

（2）為使注冊會計師合理承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)建議最高檢察院和公安部修改《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，在損失絕對數(shù)額的基礎(chǔ)上增加相對比例數(shù)，損失的相對比例數(shù)應(yīng)考慮企業(yè)的資產(chǎn)總額或營業(yè)收入等數(shù)據(jù)。

（3）另外根據(jù)國外對注冊會計師的保護經(jīng)驗，將《獨立審計準(zhǔn)則》中所闡述的會計責(zé)任與審計責(zé)任、合理保證等概念列入《注冊會計師法》等更高等級的法律中。

（4）建立“普通過失”、“重大過失”、“故意”和什么是“虛假財務(wù)報告”等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

篇8

美國安然事件、中國“銀廣夏”、“鄭百文”事件等一系列震驚整個注冊會計師行業(yè)乃至全世界的案件發(fā)生后,使人們對會計工作的真實性和有效性產(chǎn)生了更為深重的疑慮,從而引發(fā)公眾對注冊會計師審計質(zhì)量公允性的合理懷疑,注冊會計師法律責(zé)任已成為一個倍受全社會關(guān)注的議題。制定注冊會計師執(zhí)業(yè)法律責(zé)任是為了發(fā)揮注冊會計師在社會經(jīng)濟活動中的鑒證作用,嚴(yán)肅注冊會計師職業(yè)行為規(guī)范。

一、注冊會計師法律責(zé)任的內(nèi)涵及相關(guān)規(guī)定

注冊會計師的法律責(zé)任是指注冊會計師在承辦業(yè)務(wù)過程中未能履行合同條款,或未能保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎,或處于故意不作充分披露,出具不實報告,致使審計報告的使用者遭受損失,依照有關(guān)法律法規(guī),注冊會計師或會計師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)《注冊會計師法》規(guī)定,絕對保證是要求注冊會計師出具的審計報告所反映的內(nèi)容與被審計單位的實際情況相符合,若不相符合,則注冊會計師就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。而合理保證是只要注冊會計師在執(zhí)業(yè)中嚴(yán)格遵循職業(yè)道德和有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的要求,即使其出具的審計報告反映的內(nèi)容與實際情況不一致,注冊會計師也不一定要承擔(dān)法律責(zé)任,只要求注冊會計師對自己的過失行為承擔(dān)責(zé)任。合理的保證會計報表使用人確信已審計會計報表的可靠程度,而不對會計報表的正確性和完整性提供百分之百的保證。

二、我國注冊會計師法律責(zé)任的成因

1.被審計單位方面的原因

(1)被審單位的錯誤、舞弊和違法行為。一些被審計單位可能存在某些嚴(yán)重錯誤和舞弊的行為而注冊會計師未能查出,一旦給他人造成損失,注冊會計師往往會遭到控告。但是不能苛求注冊會計師發(fā)現(xiàn)被審計單位所有的錯誤、舞弊和違法行為,關(guān)鍵是要看未能發(fā)現(xiàn)的錯誤、舞弊和違法行為是否重大。我國《獨立審計具體準(zhǔn)則第8號一錯誤與舞弊》對錯誤與舞弊的概念進行了專門定義。錯誤,是指會計報表中存在的非故意的錯報或漏報,即被審計單位由于疏忽、誤解等原因,在注冊會計師所審計的會計報表中產(chǎn)生了錯報或漏報。舞弊,是指導(dǎo)致會計報表產(chǎn)生不實反映的故意行為,即被審計單位故意在注冊會計師所審計的會計報表中造成錯報或漏報。

(2)被審計單位經(jīng)營失敗。經(jīng)營失敗是指由于巨額虧損、資不抵債等原因而無力持續(xù)經(jīng)營的情形。反映經(jīng)營風(fēng)險的極端情況就是經(jīng)營失敗。審計失敗則是指審計人員未按照審計規(guī)范的要求執(zhí)行審計業(yè)務(wù)而簽發(fā)了不恰當(dāng)?shù)膶徲嬕庖?通常表現(xiàn)為在企業(yè)會計報表存在重大錯漏報的情況下,注冊會計師發(fā)表了無保留審計意見。出現(xiàn)經(jīng)營失敗時,審計失敗可能存在也可能不存在。

2.會計師事務(wù)所和審計人員的因素

我國絕大多數(shù)事務(wù)所都采取了有限責(zé)任公司的形式。幾十萬元的注冊資本承擔(dān)的卻是涉及幾個億、數(shù)十億金額的業(yè)務(wù)。在這種情況下,事務(wù)所的敗德成本很低,潛在收益卻很高,難以保持獨立性。一方面,被審計單位為了取得對自身有利的審計結(jié)果,事先已與受托的事務(wù)所有了某種默契。另一方面,事務(wù)所以追求經(jīng)濟效益最大化為目標(biāo),為爭取客戶,往往降低審計質(zhì)量,出具虛假報告。注冊會計師職業(yè)道德低下導(dǎo)致審計欺詐的存在,專業(yè)勝任能力不足對所審計交易事項缺乏應(yīng)有的職業(yè)懷疑態(tài)度,對客戶舞弊的研究與重視不夠,收集的審計證據(jù)明顯不足。

3.法律環(huán)境不夠完善

在西方,審計準(zhǔn)則是判定注冊會計師法律責(zé)任的重要依據(jù)。在我國,審計準(zhǔn)則的地位在法律上卻沒有得到確認(rèn)。目前我國關(guān)于民事責(zé)任和刑事責(zé)任的裁定和執(zhí)行權(quán)歸屬于人民法院。《獨立審計準(zhǔn)則》被許多法官視為純粹的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),不足以作為注冊會計師的辯護依據(jù)。而且涉及注冊會計師行業(yè)的訴訟案件往往專業(yè)性很強、技術(shù)復(fù)雜程度很高,法院難以獨立對案件作出合理界定。

4.社會經(jīng)濟環(huán)境因素

社會公眾對注冊會計師的高期望值是注冊會計師法律責(zé)任產(chǎn)生的社會因素。各方使用者都希望注冊會計師能發(fā)現(xiàn)被審計單位報表中的所有錯弊,不斷要求注冊會計師對委托單位的會計記錄差錯、管理舞弊等都應(yīng)承擔(dān)檢查和報告責(zé)任,混淆了會計責(zé)任和審計責(zé)任的區(qū)別。事實上,由于審計時限、方法和抽樣技術(shù)的制約,加之成本的限制,要求注冊會計師發(fā)現(xiàn)所有舞弊是不現(xiàn)實的。

三、解決我國注冊會計師法律責(zé)任存在問題的思路

1.優(yōu)化注冊會計師的職業(yè)環(huán)境

(1)完善相關(guān)法律規(guī)范。財政部應(yīng)當(dāng)就注冊會計師法律責(zé)任問題積極與有關(guān)司法部門進行協(xié)調(diào),以保護注冊會計行業(yè)的合法權(quán)益。與注冊會計師法律責(zé)任最為密切相關(guān)的法律是《注冊會計師法》,由于該法頒布較早,在實際執(zhí)行過程中存在很多問題,如對民事責(zé)任的規(guī)定相對薄弱,缺少關(guān)鍵的過錯和因果關(guān)系要件;對法律責(zé)任的界定模糊等,補充完善《注冊會計師法》等有關(guān)法規(guī),在相關(guān)法律中增加保護注冊會計師權(quán)益的條款,在法律責(zé)任對象、責(zé)任范圍和責(zé)任程度等方面給予明確規(guī)定。從而保證注冊會計師免受無謂訴訟的干擾。(2)進一步發(fā)揮注協(xié)的管理功能。注協(xié)應(yīng)強有力地發(fā)揮對注冊會計師的管理功能,通過一系列審計訴訟案例法律問題的實證研究,積極參與審計相關(guān)法律條款的制定并提供建議,適度地確定審計相關(guān)法律責(zé)任,以保證注冊會計師的合法權(quán)益。(3)成立注冊會計師法律責(zé)任的專業(yè)鑒定委員會。隨著市場經(jīng)濟向法制化方向的發(fā)展,民事責(zé)任及刑事責(zé)任將成為注冊會計師法律責(zé)任的重要方式,而法院無疑將成為最終的裁判機構(gòu)。但當(dāng)涉及的訴訟案件專業(yè)性很強、技術(shù)復(fù)雜程度很高時,法院將難以獨立對案件做出合理界定。因此,中國注冊會計師協(xié)會應(yīng)成立專家鑒定委員會,作為注冊會計師法律責(zé)任界定的權(quán)威機構(gòu),成為庭審的有力證據(jù)。(4)確立獨立審計準(zhǔn)則在司法實踐中的地位。獨立審計準(zhǔn)則是規(guī)范注冊會計師審計服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),是判斷注冊會計師執(zhí)業(yè)行為是否存在過失的唯一技術(shù)依據(jù),特別是對公允性、合理保證等概念的闡述。如果注冊會計師嚴(yán)格遵循了獨立審計準(zhǔn)則,僅僅因為審計結(jié)論在客觀上與實際不符,就需承擔(dān)法律責(zé)任的話,顯然是不合理的。因此,獨立審計準(zhǔn)則應(yīng)成為我國司法界判定注冊會計師法律責(zé)任的最重要依據(jù),否則根本不能起到保護注冊會計師的作用。(5)加強對上市公司的監(jiān)管。財政部、證監(jiān)會、注協(xié)及其相關(guān)部門應(yīng)密切關(guān)注證券市場,發(fā)現(xiàn)違規(guī)造假的上市公司和注冊會計師,要嚴(yán)懲不貸,一定要使造假成本高于造假收益。超級秘書網(wǎng)

2.注冊會計師和會計師事務(wù)所應(yīng)采取的對策

(1)完善會計師事務(wù)所的體制,積極發(fā)展合伙制事務(wù)所。合伙制事務(wù)所承擔(dān)無限責(zé)任合伙人個人利益與事務(wù)所業(yè)績和命運緊密相連,更有壓力和動力增強責(zé)任意識和品牌意識,自然也就更有壓力和動力抵御來自上市公司的不當(dāng)意愿。(2)堅持獨立性,始終保持謹(jǐn)慎的職業(yè)懷疑態(tài)度。獨立性是注冊會計師的靈魂。注冊會計師與被審計單位之間必須實實在在地毫無利害關(guān)系,其承擔(dān)的是對整個社會公眾的責(zé)任,這就決定了注冊會計師必須與委托單位和外部組織之間保持超然的獨立關(guān)系,同時始終保持謹(jǐn)慎的職業(yè)懷疑態(tài)度,嚴(yán)格按照注冊會計師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的要求執(zhí)業(yè),并保持良好的職業(yè)道德,那么其所承擔(dān)法律責(zé)任的可能性將大大降低。(3)完善會計師事務(wù)所質(zhì)量控制制度。對于會計師事務(wù)所而言,其“產(chǎn)品”就是出具的報告,若一個會計師事務(wù)所質(zhì)量管理不嚴(yán),很有可能給事務(wù)所帶來巨大的打擊。隨著業(yè)務(wù)的復(fù)雜化和計算機技術(shù)的應(yīng)用,審計業(yè)務(wù)更為復(fù)雜,事務(wù)所必須建立健全一套嚴(yán)格、科學(xué)的內(nèi)部控制制度,并認(rèn)真推行,才能保證整個事務(wù)所的業(yè)務(wù)質(zhì)量。(4)深入了解客戶,審慎選擇客戶。很多案件中,注冊會計師之所以未能發(fā)現(xiàn)錯報,其重要的原因就是他們不了解被審計單位所在行業(yè)情況及被審計單位的業(yè)務(wù)。我們審計的對象不只是財務(wù)報表上的數(shù)據(jù),還要了解被審計單位的經(jīng)營管理活動,只有對企業(yè)做全面的了解,才有助于注冊會計師發(fā)現(xiàn)報表中隱藏的問題。因此,在了解客戶情況的基礎(chǔ)上慎重選擇客戶,是防止不必要訴訟事件發(fā)生的第一道防線。(5)辦理職業(yè)責(zé)任保險或提取風(fēng)險基金。嚴(yán)格地說,投保責(zé)任險,并不是避免審計訴訟的對策,而是注冊會計師的一個自我保護措施。但這一措施能幫助注冊會計師轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險,避免遭受毀滅性的損失。(6)聘請專業(yè)的律師擔(dān)任法律顧問。無論是對處理審計過程中所遇到的棘手問題,還是對應(yīng)付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項,尋求有經(jīng)驗律師的幫助都是注冊會計師的明智之舉。

篇9

（一）企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券的條件

企業(yè)發(fā)行債券是有條件限制的，并不是可以隨心所欲地濫發(fā)企業(yè)債券。一般認(rèn)為，商業(yè)性的經(jīng)營公司、中介企業(yè)、服務(wù)行業(yè)均不適于發(fā)行企業(yè)債券。全民、集體大、中型生產(chǎn)性企業(yè)才可以成為發(fā)行企業(yè)債券的主體。具體地說，企業(yè)發(fā)行債券必須具備以下五個條件：一是企業(yè)規(guī)模達到國家規(guī)定的要求；二是企業(yè)財務(wù)會計制度符合國家規(guī)定；三是企業(yè)具有償債能力；四是企業(yè)經(jīng)濟效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)三年盈利；五是所籌資金用途符合國家產(chǎn)業(yè)政策。發(fā)行債券的企業(yè)必須是能夠自覺遵守國家法律與政策的企業(yè)，必須是中央或地方欲重點扶植的企業(yè)及其重點項目，所籌集資金用于國家支持的產(chǎn)業(yè)，而且有利于國民經(jīng)濟的發(fā)展。當(dāng)然，發(fā)行債券的企業(yè)必須具有相當(dāng)?shù)膬攤芰Γ匆云滟Y產(chǎn)作為到期償還債券本金和利息的后盾，如系小型企業(yè)，或者已經(jīng)資不抵債，就不符合發(fā)行債券的基本條件，如即使已經(jīng)發(fā)行債券，該發(fā)行行為也應(yīng)認(rèn)定為違法。

（二）企業(yè)發(fā)行債券的限制

企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券所籌資金應(yīng)當(dāng)按照審批機關(guān)批準(zhǔn)的用途，用于本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。條例還規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券所籌資金不得用于房地產(chǎn)買賣、股票買賣和期貨交易等與本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險性投資。這應(yīng)當(dāng)說是對企業(yè)獲取債券資金后如何使用資金的限制性條款，要讓企業(yè)明白債券款到手后并非可以隨便支配、處分，必須按照申請、批準(zhǔn)的用途適當(dāng)使用資金，不準(zhǔn)許作風(fēng)險性投資。這種限制，一方面是為了確保企業(yè)正常生產(chǎn)、經(jīng)營所需資金之彌補，能夠保持企業(yè)有良好的發(fā)展勢頭，不至于前三年盈利，得到一大筆債券款后反而生產(chǎn)陷于停滯，或者出現(xiàn)虧損等不應(yīng)有的局面。另一方面是防止企業(yè)作與企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險性投資，防止債券款的無謂流失，免得給購券人（或持券人）造成不應(yīng)有的經(jīng)濟損失。根據(jù)條例規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券的總面額不得大于該企業(yè)的自有資產(chǎn)凈值。該規(guī)定是為了防止企業(yè)發(fā)行債券后包袱過重，一旦發(fā)生生產(chǎn)、經(jīng)營虧損，則很可能導(dǎo)致企業(yè)的破產(chǎn)和倒閉。該條例還規(guī)定，企業(yè)債券的利率不得高于銀行相同期限居民儲蓄定期存款利率的40%.該規(guī)定是從防止企業(yè)發(fā)行債券可能影響國家金融秩序的角度為出發(fā)點的，從而避免企業(yè)在發(fā)行債券過程中不切實際地隨意制定債券利率，擾亂國家正常的金融秩序。該條例還規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券用于固定資產(chǎn)投資的，依照國家有關(guān)固定資產(chǎn)投資的規(guī)定辦理。企業(yè)發(fā)行債券一般分為短期和長期債券，用于固定資產(chǎn)投資的發(fā)債企業(yè)，其將券款投入固定資產(chǎn)后，往往見效益時間較長，收回成本速度較慢，固有必要嚴(yán)格審批手續(xù)，防止企業(yè)將資金隨意投入固定資產(chǎn)，增加持券人的負(fù)擔(dān)。

（三）發(fā)行企業(yè)債券的審批

根據(jù)條例之規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須按照本條例的規(guī)定進行審批，未經(jīng)批準(zhǔn)的，不得擅自發(fā)行和變相發(fā)行企業(yè)債券。中央企業(yè)發(fā)行債券，由中國人民銀行會同國家計劃委員會審批；地方企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券，由中國人民銀行省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市分行會同同級計劃主管部門審批。凡是未經(jīng)審批，或?qū)徟掷m(xù)不完備的，比如只有人民銀行批準(zhǔn)，或只有計委批準(zhǔn)，或盡管有兩個審批單位的審批手續(xù)，但該兩單位不符合文件規(guī)定，即不是省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市以上的部門審批，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)行企業(yè)債券未得到依法審批，該發(fā)行企業(yè)債券行為應(yīng)認(rèn)定為違法。

二、發(fā)行企業(yè)債券的法律責(zé)任

（一）發(fā)行企業(yè)債券的責(zé)任

發(fā)行企業(yè)債券要遵守法律、法規(guī)和政策之規(guī)定，否則，就應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)條例第二十六條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行或者變相發(fā)行企業(yè)債券的，以及未通過證券經(jīng)營機構(gòu)發(fā)行企業(yè)債券的，責(zé)令停止發(fā)行活動，凍結(jié)并責(zé)令退還非法所籌資金，處以相當(dāng)于非法所籌資金5%以下的罰款。第二十七條規(guī)定，超過批準(zhǔn)數(shù)額發(fā)行企業(yè)債券的，凍結(jié)并責(zé)令退還超發(fā)部分或者核減相當(dāng)于超額發(fā)行金額的貸款額度，處以相應(yīng)于超額發(fā)行部分5%以下的罰款。根據(jù)1993年4月11日國務(wù)院國發(fā)[1993]24號“關(guān)于堅決制止亂集資和加強債券發(fā)行管理的通知”第四條之規(guī)定，公司、企業(yè)債券及其他任何形式集資的利率都不得高于同期國庫券的利率。根據(jù)條例第十八條之規(guī)定，企業(yè)債券的利率不得高于銀行相同期限居民儲蓄定期存款利率的40%.所以，條例第二十八條規(guī)定，超過本條例第十八條規(guī)定的最高利率發(fā)行企業(yè)債券的，責(zé)令改正，處以相當(dāng)于所籌資金金額5%以下的罰款。條例第三十六條還規(guī)定，發(fā)行企業(yè)債券的企業(yè)違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

（二）購買企業(yè)債券的法律責(zé)任

根據(jù)條例第二十九條規(guī)定，用財政預(yù)算撥款、銀行貸款或者國家規(guī)定不得用于購買企業(yè)債券的其他資金購買企業(yè)債券的，以及辦理儲蓄業(yè)務(wù)的機構(gòu)用所吸收的儲蓄存款購買企業(yè)債券的，責(zé)令收回該資金，處以相當(dāng)于所購買企業(yè)債券金額5%以下的罰款。按照本條規(guī)定，專項資金不得挪用，如已挪用于購買企業(yè)債券，按規(guī)定也必須立即收回。其實，對于發(fā)行企業(yè)債券的企業(yè)和經(jīng)銷機構(gòu)來說，他們本身并沒有過錯，有過錯的就是購買債券的企業(yè)，如強令從發(fā)行企業(yè)和代行機構(gòu)那里收回資金，也未見得公平。似應(yīng)考慮由購買企業(yè)將債券轉(zhuǎn)讓給他人，爾后再從他人處將資金收回。

（三）未按批準(zhǔn)用途使用資金的責(zé)任

條例第三十條規(guī)定，未按批準(zhǔn)用途使用發(fā)行企業(yè)債券所籌資金的，責(zé)令改正，沒收其違反批準(zhǔn)用途使用資金所獲收益，并處以相當(dāng)于違法使用資金金額5%以下的罰款。發(fā)行企業(yè)債券所籌集資金，在申報發(fā)行時其資金用途已經(jīng)確定，不允許隨意改變使用用途，條例第十二條的規(guī)定很清楚。

（四）承銷和轉(zhuǎn)讓企業(yè)債券的法律責(zé)任

條例第三十一條規(guī)定，非證券經(jīng)營機構(gòu)和個人經(jīng)營企業(yè)債券的承銷或者轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的，責(zé)令停止非法經(jīng)營，沒收非法所得，并處以承銷或者轉(zhuǎn)讓企業(yè)債券金額5%以下的罰款。對此，條例第二十三條作出了明確規(guī)定，非證券經(jīng)營機構(gòu)和個人不得經(jīng)營企業(yè)債券的承銷和轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。也就是說，企業(yè)不能濫發(fā)債券，不得濫用所籌集資金，也不能委托沒有經(jīng)營發(fā)行債券主體資格的單位和個人經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓企業(yè)債券，無權(quán)經(jīng)營的單位和個人如違反了規(guī)定，則要承擔(dān)法律責(zé)任。

（五）有權(quán)處罰的機構(gòu)及其職權(quán)

根據(jù)條例之規(guī)定，有權(quán)作出處罰決定的是中國人民銀行及其分支機構(gòu)。對違法單位的法定代表人和直接責(zé)任人員，中國人民銀行及其分支機構(gòu)，有權(quán)作出給予警告或者處以一萬元以上十萬元以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。條例還規(guī)定，地方審批機關(guān)違反本條例規(guī)定，批準(zhǔn)發(fā)行企業(yè)債券的，責(zé)令改正，給予通報批評，根據(jù)情況相應(yīng)核減該地方企業(yè)債券的發(fā)行規(guī)模。條例第三十五條規(guī)定，企業(yè)債券監(jiān)督管理機關(guān)的工作人員、的，給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這主要是指審批發(fā)行企業(yè)債券的機關(guān)，其工作人員在具體審批時把關(guān)不嚴(yán)，有的甚至可能與發(fā)行債券的企業(yè)人員勾結(jié)在一起，對不該予以批準(zhǔn)的作出了批準(zhǔn)決定，或者不該批準(zhǔn)那么大數(shù)額的卻也作出批準(zhǔn)決定，對這種瀆職或失職行為，均應(yīng)依法予以處理。

三、企業(yè)債券糾紛的特點及其原因

企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券的報告得到批準(zhǔn)后，即應(yīng)在各大新聞媒體上進行公告，刊登債券發(fā)行章程，包括介紹企業(yè)基本情況，發(fā)行債券規(guī)模和辦法，還本付息時間、地點等。爾后由批準(zhǔn)發(fā)行債券的機構(gòu)批準(zhǔn)的債券經(jīng)營機構(gòu)，以發(fā)行的方式發(fā)行，或以包銷的方式進行發(fā)行。發(fā)行商扣除必要的費用及費，或者包銷費用后，將所籌集資金交給發(fā)行企業(yè)。發(fā)行企業(yè)在債券到期后，負(fù)有還本付息的義務(wù)，但往往根據(jù)約定，債券即將到期時，發(fā)行債券企業(yè)應(yīng)提前數(shù)日將債券本息交給發(fā)行機構(gòu)，由發(fā)行機構(gòu)代其兌付持券人的債券本息。也可由發(fā)行機構(gòu)先承擔(dān)向債券持有人履行還本付息責(zé)任，之后發(fā)行機構(gòu)再向發(fā)行企業(yè)追索。

（一）企業(yè)債券糾紛的特點

當(dāng)前，基本上是由發(fā)行企業(yè)債券的證券經(jīng)營機構(gòu)提起追索訴訟。往往是因發(fā)行債券的企業(yè)不能按照合同約定的時間、金額，將應(yīng)當(dāng)支付給債券持有人的資金交給證券經(jīng)營機構(gòu)，而導(dǎo)致證券經(jīng)營機構(gòu)無法兌付企業(yè)債券的本息。當(dāng)然證券經(jīng)營機構(gòu)即使有錢，也不愿意自己墊付這批資金。由于企業(yè)債券動輒幾千萬元，甚至有的還上億元，如發(fā)行企業(yè)債券的證券經(jīng)營機構(gòu)代墊這筆資金，將很容易宣告證券經(jīng)營機構(gòu)破產(chǎn)。在我國的資金市場中，國庫券的利率是比銀行利率要高的，國庫券到期兌付，有國家財政和銀行作為保障，人們自然不會驚慌；而企業(yè)債券的到期兌付，靠什么作信用呢？有的根本沒有有效擔(dān)保，有的即使有，也往往要打官司，否則擔(dān)保人是不會輕易承擔(dān)責(zé)任的，等打完了官司，也要一兩年過去了。由于債券利率與銀行利率相比，債券利率要比存款利率高出許多，按國務(wù)院規(guī)定，最高可以高出40%.這樣必然會對廣大群眾產(chǎn)生某種吸引力，導(dǎo)致大量閑散資金流向債券市場。老百姓往往難以從實質(zhì)要件審查債券是否可靠，而僅從表面上看，既登了報，又由證券經(jīng)營機構(gòu)發(fā)行，有的甚至還由銀行的儲蓄網(wǎng)點發(fā)行，肯定萬無一失，不知不覺就掉進圈套。在購買企業(yè)債券時，不論是公民還是法人，一定要了解發(fā)行企業(yè)債券的章程，擔(dān)保單位是否有實力，是否真實擔(dān)保，以避免上當(dāng)受騙。

（二）企業(yè)債券糾紛產(chǎn)生的主要原因

從1993年和1994年的國務(wù)院一系列文件分析看，當(dāng)時國務(wù)院大力支持發(fā)展債券市場，支持各種方式的集資。從國發(fā)[1993]24號和國發(fā)[1993]62號文件看，雖然冠以“關(guān)于清理有償集資活動”，“關(guān)于堅決制止亂集資”，“堅決制止亂集資問題”等，但從其內(nèi)容看卻不是這樣的。

第一，處理不堅決。比如國發(fā)[1993]24號文件中規(guī)定，“各級人民政府和各有關(guān)部門必須立即采取有力措施，堅決制止各種違反國家有關(guān)規(guī)定的集資。任何地區(qū)、部門、企業(yè)等單位和個人，一律不得在國務(wù)院有關(guān)規(guī)定之外，以各種名義亂集資；對已搞的高利集資，要分別不同情況，予以妥善處理”。該規(guī)定中提到的“違反國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”指的是什么規(guī)定，有什么具體的規(guī)定？“予以妥善處理”又給人們留下了較大的余地，各地政府均可把自己的集資行為解釋為不同情況，可予妥善處理的情況，所以這對規(guī)范資金市場是極為不利的。

第二，名為制止，實為鼓勵。國發(fā)[1993]24號文件指出：“企業(yè)短期融資券暫不納入國內(nèi)證券發(fā)行計劃，其發(fā)行規(guī)模和管理辦法，仍按人民銀行的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，期限嚴(yán)格按三、六、九個月掌握，所籌集資金只能用于企業(yè)臨時性、季節(jié)性流動資金不足，不得用于企業(yè)的長期周轉(zhuǎn)和固定資產(chǎn)投資。凡期限超過九個月的企業(yè)短期融資券，一律納入地方企業(yè)債券發(fā)行計劃”。這一規(guī)定實際說明企業(yè)發(fā)行債券受條例限制，而發(fā)行三、六、九個月的短期融資券卻是很靈活的，僅受人民銀行的有關(guān)規(guī)定的制約，而人民銀行的規(guī)定是否就能制約住企業(yè)呢？一般認(rèn)為，政府管企業(yè)，銀行通過什么職權(quán)管企業(yè)？還不是企業(yè)想怎么發(fā)行融資券就怎么發(fā)行？再說，一旦超過九個月，國務(wù)院還能給企業(yè)圓一個場子，又一下子納入了地方企業(yè)債券的發(fā)行計劃，豈不都可以采取這個辦法，倒都可以混個名份？這名義上是限制企業(yè)亂集資、亂發(fā)債券，到最后又給企業(yè)發(fā)行違法債券找出路，或為其合法化制定依據(jù)。這到底是制止亂集資，還是鼓勵亂集資？

第三，名為清理和制止，實為依法照章可以集資。國發(fā)[1993]62號文件規(guī)定，“下列集資活動，可以依法照章進行：（一）股份有限公司依照《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（國務(wù)院令第112號）及有關(guān)法規(guī)發(fā)行股票，依照國家體改委《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》（體改生[1993]114號）發(fā)行內(nèi)部職工股；（二）企業(yè)依照《企業(yè)債券管理條例》（國務(wù)院第121號）發(fā)行企業(yè)債券，依照中國人民銀行有關(guān)規(guī)定發(fā)行短期融資券；（三）金融機構(gòu)依照《國務(wù)院關(guān)于加強股票債券管理的通知》（國發(fā)[1987]22號）和中國人民銀行有關(guān)規(guī)定發(fā)行金融債券；（四）各有關(guān)單位依照《國務(wù)院關(guān)于進一步加強證券市場宏觀管理的通知》（國發(fā)[1992]68號）和中國人民銀行有關(guān)規(guī)定發(fā)行投資基金證券、信托受益?zhèn)Ｈ魏尾块T和單位不得以國家財政撥給的資金、有專項用途的預(yù)算外資金、銀行貸款和拆借資金參與本條例所列各類有償集資活動。”以上規(guī)定，實際是對以前所允許發(fā)行企業(yè)債券、短期融資券等發(fā)行活動的確認(rèn)和支持，僅是該文件開始時稱有償集資活動一律暫停，但卻未講一律禁止或徹底廢止，卻也充分肯定可以繼續(xù)發(fā)行依法照章的四種集資活動，而恰恰這四種集資活動缺乏予以配套的細(xì)致化、條文化的嚴(yán)格規(guī)定。

在近年來暴露出的許多問題，諸如由于對發(fā)債審批機構(gòu)授予的審批權(quán)限過大，國家對債券市場的監(jiān)管約束不力，以及地方政府直接或間接發(fā)行債券，根本不進行正常審批，加之發(fā)債企業(yè)缺乏誠實信用，根本不按規(guī)定用途使用資金等，均是導(dǎo)致債券糾紛的直接原因，這不能不引起我們的重視和思考。

四、幾類企業(yè)債券糾紛案件的認(rèn)定與處理

審理企業(yè)債券糾紛案件，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)債當(dāng)時的國家法律、法規(guī)、政策之規(guī)定，本著實事求是的原則，查明案件事實，分清案件是非，公平、合理地確定各方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，尤其是發(fā)行企業(yè)債券的企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。抓住案件爭議焦點，并根據(jù)有過錯一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，才能公正處理當(dāng)事人之間的紛爭。在具體處理過程中，應(yīng)注重解決以下幾個問題：

（一）如何認(rèn)定以發(fā)行私募債券之名行借貸之實的問題。應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方當(dāng)事人的約定進行審查，所發(fā)行的私募債券是否得到金融主管機關(guān)的審批，是否實際發(fā)行了私募債券，以此認(rèn)定當(dāng)事人之間的糾紛是債券糾紛，還是借貸糾紛，并依法作出相應(yīng)處理。比如，某證券公司與信托公司于1992年9月，簽訂一份委托買賣私募債券協(xié)議書；1992年9月29日，信托公司與一房地產(chǎn)公司簽訂一份委托買賣私募債券協(xié)議書。從三方當(dāng)事人協(xié)議約定及實際履行情況看，房地產(chǎn)公司手中根本沒有什么私募債券，也未經(jīng)任何一家金融管理機關(guān)批準(zhǔn)，實際是以私募債券為名，行借貸之實。證券公司沒有從事借貸的權(quán)利能力，其與房地產(chǎn)公司的借貸行為違反了國家法律與政策之規(guī)定，故三方當(dāng)事人分別簽訂的兩份協(xié)議及后來簽訂的補充協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效。按照無效合同的處理原則，房地產(chǎn)公司應(yīng)將占用證券公司的本金和利息歸還證券公司。還本金是沒有爭議的，關(guān)鍵是利息怎么認(rèn)定，按照1996年3月最高法院的批復(fù)之精神，雙方非法所得之利息應(yīng)予以收繳，但按本案實際情況，證券公司的本金屬富民基金，牽涉到千家萬戶，其主觀上并非要違法經(jīng)營，擾亂金融秩序，故可不予以追繳，對房地產(chǎn)公司還本、付息的責(zé)任應(yīng)予以認(rèn)定。從證券公司與信托公司的委托買賣協(xié)議規(guī)定看，信托公司證券公司購買私募債券，不享有任何權(quán)益，卻到期要承擔(dān)還本付息的責(zé)任，就此點看，不象是，推定為擔(dān)保也不合適，沒有擔(dān)保的意思表示。從信托公司與房地產(chǎn)公司的委托協(xié)議內(nèi)容看，信托公司證券公司向房地產(chǎn)公司購買私募債券，但卻又約定由房地產(chǎn)公司向信托公司支付3.2‰的費，且只收取100萬元作為信托公司收息保證金，又給人一種信托公司是房地產(chǎn)公司人的感覺。但不論怎么講，信托公司在合同中的是證券公司，而非房地產(chǎn)公司。由于本案名為私募債券，實為借貸，出借方為證券公司，借入方是房地產(chǎn)公司，信托公司充其量只是個中間人，其收取的是54.4萬元費，并未使用爭議的該筆資金，故不應(yīng)判由信托公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）雖經(jīng)金融部門批準(zhǔn)，并未實際發(fā)行企業(yè)債券，如何認(rèn)定各個當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，不少當(dāng)事人聽說企業(yè)可以發(fā)行企業(yè)債券，卻對債券為何物并不清楚，盡管經(jīng)金融主管機關(guān)批準(zhǔn)可發(fā)行企業(yè)債券，卻并未按批準(zhǔn)的內(nèi)容、步驟進行，最終釀成糾紛，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，引起了不小的爭議。例如，1992年某公司與某金融市場簽訂三份發(fā)行企業(yè)債券協(xié)議，表面上看，也經(jīng)金融管理機關(guān)批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)合法有效。實際上，嚴(yán)格地審查看，應(yīng)認(rèn)定該三份協(xié)議無效。當(dāng)時法規(guī)、政策很不健全，只有在1993年8月2日國務(wù)院的條例中才有了較為詳盡的規(guī)定，盡管本案所簽協(xié)議發(fā)生在該條例之前，不適用該條例條文規(guī)定，但以此進行闡述可見為什么三份協(xié)議是不符合國家政策規(guī)定的。條例第十二條規(guī)定：企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須符合5個條件，其中第4個條件是“企業(yè)經(jīng)濟效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)3年盈利”，某公司是個皮包公司，哪里談得上盈利？條例第二十條規(guī)定：企業(yè)發(fā)行債券所籌資金應(yīng)當(dāng)按照審批機關(guān)批準(zhǔn)的用途，用于本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。發(fā)行債券所籌資金不得用于房地產(chǎn)買賣、股票買賣和期貨交易等與本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險性投資。某公司從金融市場取得2千萬元后，都劃到了深圳，用于房地產(chǎn)開發(fā)。按照條例和政策，某公司根本不符合發(fā)行債券的條件，實際也未發(fā)行債券。金融市場與某公司以發(fā)行債券之名，行借貸之實，而金融市場也根本沒有進行借貸的經(jīng)營范圍，故該三份發(fā)行協(xié)議均應(yīng)無效，雙方均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。某財政局作為國家行政機關(guān)，按照財政部規(guī)定不得為經(jīng)營合同提供擔(dān)保，而其在某公司的申請發(fā)行書上蓋章同意擔(dān)保，該行為是錯誤的，如判由其承擔(dān)責(zé)任也不盡合適。某信托公司也只是在申請書上蓋章提供擔(dān)保，未在合同上蓋章，故判由其承擔(dān)責(zé)任也不盡合適。爭議最大的是某化工集團，如果發(fā)行債券的合同有效，判由某化工集團承擔(dān)保證責(zé)任是沒有問題的，但本案恰是主合同雙方違法導(dǎo)致發(fā)行合同無效，某化工集團受到行政干預(yù)為之提供擔(dān)保亦應(yīng)無效，判由其不承擔(dān)責(zé)任為妥。本案最關(guān)鍵的是擔(dān)保的事項并未發(fā)生，借發(fā)行債券之名，行借貸之實，這種情況下?lián)Ｈ瞬粦?yīng)再承擔(dān)保證責(zé)任。

篇10

一、好意施惠關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)

法律行為指以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。如買賣、借款、承攬合同等，都以意思表示為要素。法律行為雖以意思表示為要素，但人基于內(nèi)心的意思而發(fā)生的行為，未必都是法律行為。法律行為的意思表示，是指人基于內(nèi)心欲發(fā)生一定私法上效果的意思，而表示在外的行為。

與法律行為不同，好意施惠的行為也是基于一定的意思而表示在外的行為，但行為人不具有發(fā)生一定私法上效果的效果意思。債的關(guān)系與好意施惠關(guān)系之間的主要區(qū)別在于是否具有負(fù)法律上義務(wù)的意思。但在實務(wù)中，經(jīng)常難以區(qū)分，通常有償?shù)募s定應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是債的關(guān)系；而無償?shù)募s定，應(yīng)當(dāng)看受益人的相對人，對該約定有無特別利益而定，如借貸、贈與、委任、寄托等。若當(dāng)事人并無受其約定拘束之意，則為好意施惠關(guān)系，如約定讓親友搭乘順車至某地，受同事或友人囑咐代購某物，邀請友人散步或參加宴會等。在無償?shù)募s定情形，當(dāng)事人究竟有無受拘束之意，亦即究竟意在成立合同，或僅為好意施惠關(guān)系，應(yīng)解釋當(dāng)事人的意思，斟酌交易習(xí)慣與誠實信用原則及當(dāng)事人的利益，從相對人的觀點加以認(rèn)定。

二、好意施惠關(guān)系履行請求權(quán)

1、相對人無給付請求權(quán)。好意施惠關(guān)系并不是合同關(guān)系，無法律上的拘束力，當(dāng)事人之間不產(chǎn)生債的關(guān)系，當(dāng)然也就不發(fā)生給付請求權(quán)。如甲答應(yīng)乙于某日順路搭乘其車去A地，乙不因此取得要求甲載其去A地的請求權(quán)。

2、好意施惠的施惠者不為履行或不為完全履行，對相對人所受損害，不負(fù)不完全給付的損害賠償責(zé)任，但是否應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任則應(yīng)視具體情形由個案予以認(rèn)定。