反壟斷法的法律責(zé)任模板(10篇)

導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇反壟斷法的法律責(zé)任，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

    一、市場支配地位及其濫用的內(nèi)涵

    (一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應(yīng)地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞,我國臺灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術(shù)語是不一致的,但其所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是大致相同的,即某個或者某些企業(yè)在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。

    對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！?/p>

    (二)市場支配地位的認(rèn)定市場支配地位的認(rèn)定是反壟斷法執(zhí)行中的一個關(guān)鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認(rèn)定沒有一個固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

    我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定,認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)具備下列因素:(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額,以及相關(guān)市場的競爭狀況;(2)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件;(4)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(5)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度;(6)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。我們認(rèn)為,我們可以對企業(yè)可能構(gòu)成支配地位的市場份額作出具體的量的規(guī)定,比如企業(yè)的市場份額達(dá)到60%或70%以上,我們就有可能認(rèn)定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規(guī)定推定標(biāo)準(zhǔn),并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構(gòu)建和完善有重要作用。

    二、我國反壟斷法關(guān)于市場支配地位方面在實施中存在的問題

    由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關(guān)對其進(jìn)行的補充修改也并不充分,并且許多有關(guān)于濫用市場支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產(chǎn)生很多問題。

    (一)市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)待細(xì)化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定,這在我國立法上是一大進(jìn)步,但是過于籠統(tǒng)和簡單,仍需要進(jìn)行細(xì)化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的,其中,相關(guān)市場的市場份額對于認(rèn)定市場支配地位有著極其關(guān)鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復(fù)雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規(guī)定。其他的因素因為市場數(shù)據(jù)的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。這都導(dǎo)致了市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊。

    (二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場支配地位的企業(yè)。目前,在中國的市場環(huán)境中,能具有市場支配地位的企業(yè)一共有三類:首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè),即涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者。其次是依法獨占的企業(yè),即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務(wù)的獨占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。最后是在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的企業(yè)。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優(yōu)勢的普通企業(yè)做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業(yè)做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業(yè)并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關(guān)于這種一般企業(yè)的濫用行為,法律也應(yīng)進(jìn)行分別制定。

    (三)法律責(zé)任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權(quán)的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權(quán)益,因此行為主體應(yīng)該對相對人受到的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定過于籠統(tǒng),并沒有具體規(guī)定“損失”的標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營者的責(zé)任形式和責(zé)任范圍、受害者的請求賠償權(quán)等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認(rèn)濫用市場支配地位行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,但卻都只作了原則性的規(guī)定:“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”。

    (四)相關(guān)立法協(xié)調(diào)性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價格法》和《反不正當(dāng)競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關(guān)于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當(dāng)競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當(dāng)競爭法》在于保護(hù)競爭者和消費者免受不正當(dāng)競爭的侵害,,增加產(chǎn)品,提高質(zhì)量,維護(hù)市場的正常競爭,促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。《反壟斷法》在于維護(hù)市場的正常競爭狀態(tài),防止一家獨大的局面出現(xiàn),有利于促進(jìn)市場機制的活躍,更好的保護(hù)消費者的合法權(quán)益和保障其有最大的選擇判斷權(quán),保護(hù)和促進(jìn)競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復(fù)性。而在《反壟斷法》實施以后,相關(guān)的立法并沒有及時地調(diào)整、修改,這就直接的導(dǎo)致了立法的重復(fù),甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執(zhí)法效率,公正性。

    三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

    (一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責(zé)任的具體規(guī)定,進(jìn)行詳細(xì)的分工和規(guī)劃,加強法律規(guī)定的實踐性和操作性,使執(zhí)法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究,從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴(yán)懲,維護(hù)社會公平和實質(zhì)正義,維護(hù)法律的權(quán)威,促進(jìn)我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責(zé)任和刑事責(zé)任都做出更加具體的實施規(guī)則,當(dāng)前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任”,這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執(zhí)法力度不夠,對違反者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。所以,應(yīng)該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權(quán)的法律控制制度,主要應(yīng)該設(shè)計參與式的程序規(guī)則,實現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制;采取體系化的建構(gòu)思路,實現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制;完善可問責(zé)的司法審查制度,實現(xiàn)從合法到“合理”的審查。

    (二)完善濫用行為的法律責(zé)任反壟斷法對濫用行為法律責(zé)任的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)包括民事,刑事和行政責(zé)任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責(zé)任機制。在民事責(zé)任上,可以賦予當(dāng)事人請求停止侵害,消除危險的權(quán)利和加倍的賠償請求權(quán),也可以采用以過錯責(zé)任為主的歸責(zé)原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責(zé)任方面,嚴(yán)格區(qū)分發(fā)改委,商務(wù)部,工商局各種的職權(quán)范圍,不應(yīng)當(dāng)只以價格管理來區(qū)分,導(dǎo)致界限模糊,影響執(zhí)法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關(guān)的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

    (三)協(xié)調(diào)相關(guān)立法要協(xié)調(diào)相關(guān)的立法制度之間的關(guān)系,特別是《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復(fù)立法,引起的沖突。并且,由于經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機制的不完善,法律應(yīng)該明確各自執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限,明確分工,尤其是區(qū)分商務(wù)部,發(fā)改委,行政工商管理部門各自的職權(quán)和執(zhí)法力度,以此來避免執(zhí)法混亂導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外,在與貿(mào)易政策的關(guān)系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿(mào)易救濟(jì)措施中。在與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系方面,反壟斷法的運用應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度,知識產(chǎn)權(quán)所鼓勵的創(chuàng)新行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｗo(hù);并且,主要應(yīng)當(dāng)通過知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部控制機制的進(jìn)一步完善來防止權(quán)利濫用行為的發(fā)生,在某種程度上也促進(jìn)其對競爭的保護(hù)。

篇2

我國反壟斷法相較于其他國家壟斷法而言是一部較為年輕的法律，且條文規(guī)定過于寬泛，實施起來難度較大。再加之我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，完善反壟斷法律制度勢在必行。一方面可以在對外貿(mào)易合作的時候保障本國企業(yè)和國民的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面可以維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

一、 反壟斷法的概述

反壟斷法（Anti-Monopoly Law），是國家對市場主體以排斥和限制競爭，控制市場為目的而實施的反競爭行為進(jìn)行規(guī)制的法律規(guī)范的總和。它所規(guī)制的主體是市場主體，規(guī)制的行為是反競爭行為，它是結(jié)合了程序法和實體法規(guī)范的一部法律。 世界各國中美國的反壟斷法較為發(fā)達(dá)，它的反托拉斯法對世界各國反壟斷法的產(chǎn)生和發(fā)展影響都較為深遠(yuǎn)。我國反壟斷法發(fā)展較為落后，這與我國歷史上的自給自足和計劃經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式有關(guān)。目前，隨著加入世界貿(mào)易組織及頒布反壟斷法后，我國也逐漸融入到了國際化的反壟斷發(fā)展進(jìn)程中。

二、 反壟斷法的實施現(xiàn)狀

我國反壟斷法的頒布預(yù)示著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個里程碑就此誕生，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法共同構(gòu)成了中國市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)制體系。這對我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是至關(guān)重要的，反壟斷法中規(guī)定的禁止壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等都對現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題起到了很大的作用。社會財富集中于少數(shù)人手中的情況得到緩解，地方保護(hù)主義的勢頭也在不斷收斂，行政壟斷的情況也得到限制。人民的權(quán)益在受到經(jīng)濟(jì)壟斷侵害的時候也可以提訟，要求賠償。這一切，在反壟斷法頒布以前還是未知數(shù)。如今，一切都成為現(xiàn)實。

任何法律都有亟待完善之處，不可能是完美的，我國的反壟斷法也不例外。美國于1890年頒布的《謝爾曼法》被譽為是全世界第一部反壟斷法律，我國的反壟斷法是2007年通過的，這之間相差117年，如此鴻溝自然不容易超越。且“反壟斷”這一概念是近些年才受到中國學(xué)者重視研究的，經(jīng)驗不夠。加之國民在這方面的意識不高，市場經(jīng)濟(jì)中壟斷嚴(yán)重等問題將我國反壟斷法的實施陷入了尷尬的境地。

三、 反壟斷法實施存在的問題

（一） 反壟斷實施機構(gòu)獨立性缺失

根據(jù)我國《反壟斷法》第九條第一款規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。第二款規(guī)定，國務(wù)院反壟斷委員會的組成和工作規(guī)則由國務(wù)院規(guī)定。由此可見，我國的反壟斷管理機構(gòu)以委員會的形式產(chǎn)生，并未形成一個固定的機構(gòu)，而是分散于各個機構(gòu)之中，這很容易產(chǎn)生執(zhí)法時相互推諉的情況，也使反壟斷法威嚴(yán)大打折扣。

（二） 條文規(guī)定過于寬泛，執(zhí)行難度大

整個反壟斷法的規(guī)定只有57條，但所涉獵的范圍卻十分寬廣。包括了壟斷協(xié)議、濫用市場壟斷地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭及相關(guān)的法律責(zé)任。因此，整個條文難免過于形式化，與實際脫軌，現(xiàn)實中不好把握。例如，我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這是一個典型的公法行為，沒有對私人權(quán)作任何規(guī)定，同時也沒有對私人訴訟作禁止性的規(guī)定，這使得受到損失的“他人”在尋求救濟(jì)的時候無路可走。

（三） 形式重于實質(zhì)化

反壟斷法頒布了，但壟斷的行為在中國卻仍舊頻發(fā)，甚至某些領(lǐng)域的壟斷情況根本就從未消失過。鐵路、石油、電信、汽車甚至于電腦使用的windows 軟件，都是十分明顯的占據(jù)市場支配地位的壟斷，許多民營企業(yè)也逐漸淡出這些行業(yè)的競爭?，F(xiàn)有的法律制度為什么不能對其進(jìn)行規(guī)制，執(zhí)行力度為何如此薄弱，究其深層次的問題，還是立法的不足。過于形式化的東西在執(zhí)法者們看來是很難適用的，尤其是關(guān)乎于國民經(jīng)濟(jì)的大型企業(yè)更是無從下手。

（四） 對行政壟斷缺乏實質(zhì)有效性的規(guī)制

反壟斷法中第五章關(guān)于濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的規(guī)制力度過小，根本起不到實質(zhì)性的作用，只能從某些方面起到緩解作用。我國是社會主義國家，在計劃經(jīng)濟(jì)的影響下，行政壟斷尤為明顯。因此，對于行政壟斷的法律規(guī)制應(yīng)該更為嚴(yán)格。但根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，實施行政壟斷行為的組織承擔(dān)法律責(zé)任的形式僅僅在于由上級機關(guān)責(zé)令改正，對主管人員給與處分等，并未做太多的處罰規(guī)定，所以現(xiàn)實中的地方保護(hù)主義、行政強制交易、行政限制招投標(biāo)、行政強制限制競爭等現(xiàn)象依舊絡(luò)繹不絕。

四、 對反壟斷法實施和完善的建議

（一） 合理設(shè)置反壟斷法的執(zhí)法機構(gòu)

目前我國反壟斷法實施并未固定于某一特定的機構(gòu)，因此，在執(zhí)法過程中很容易造成成本過高、資源浪費、效率低下等問題。將各種領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)設(shè)為一體，在現(xiàn)在行政體系龐大，部門繁雜的中國看起來不太現(xiàn)實，但可以是試著將權(quán)力集中于某幾個少數(shù)的部門之中，逐步發(fā)展出一個單獨的機構(gòu)來施行。這樣將節(jié)省大量的行政資源，同時也為申請救濟(jì)的權(quán)利人提供了簡便的救濟(jì)渠道。

（二） 制定配套法律規(guī)范及實施細(xì)則

結(jié)合實際情況和現(xiàn)有的反壟斷法實施的不足，國務(wù)院等相關(guān)部門應(yīng)積極的制定辦法來逐步完善反壟斷法的體系，為執(zhí)法者們在執(zhí)法時提供清楚、可靠的法律規(guī)范，加大執(zhí)法力度。同時也可有限度的授權(quán)地方組織行使職能，結(jié)合地方當(dāng)?shù)氐奶攸c頒布相關(guān)的實施細(xì)則。這對于地方經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展十分的重要。

（三） 加大對行政壟斷現(xiàn)象的規(guī)制

行政壟斷的加劇對國民經(jīng)濟(jì)的影響會十分的巨大，因此，對于我國的行政壟斷應(yīng)嚴(yán)格立法規(guī)制。尤其是在法律責(zé)任上面，不能僅僅是責(zé)令改正如此簡單，可以在民事責(zé)任和行政責(zé)任上加大力度，包括賠償中的懲罰性賠款，還有行政責(zé)任中的各種等級的懲罰都應(yīng)適度的考慮。對于主管人員違法行為嚴(yán)重的還應(yīng)追究刑事責(zé)任。

五、 結(jié)論

篇3

（一）市場支配地位的定義市場支配地位，又稱控制市場地位，是《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念，但這一說法在別的國家則無使用。相對應(yīng)地，美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞，日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞，我國臺灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術(shù)語是不一致的，但其所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是大致相同的，即某個或者某些企業(yè)在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位，通過運用這種力量支配或控制市場，對市場的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對手的行為，從而對市場運行產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。

對于市場支配地位的定義，仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂，并在第十七條對其定義為：“指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！?/p>

（二）市場支配地位的認(rèn)定市場支配地位的認(rèn)定是反壟斷法執(zhí)行中的一個關(guān)鍵，具有非常重要的意義。市場支配地位的認(rèn)定沒有一個固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)具備下列因素：（1）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（2）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（4）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；（5）其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；（6）與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。我們認(rèn)為，我們可以對企業(yè)可能構(gòu)成支配地位的市場份額作出具體的量的規(guī)定，比如企業(yè)的市場份額達(dá)到60%或70%以上，我們就有可能認(rèn)定其具有市場支配地位。同時，還可以就市場份額規(guī)定推定標(biāo)準(zhǔn)，并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構(gòu)建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關(guān)于市場支配地位方面在實施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時間并不久，立法機關(guān)對其進(jìn)行的補充修改也并不充分，并且許多有關(guān)于濫用市場支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中，所以在法律實施過程中會不可避免地產(chǎn)生很多問題。

（一）市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)待細(xì)化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，這在我國立法上是一大進(jìn)步，但是過于籠統(tǒng)和簡單，仍需要進(jìn)行細(xì)化。前文提到，我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的，其中，相關(guān)市場的市場份額對于認(rèn)定市場支配地位有著極其關(guān)鍵的決定作用，但是對其測算和獲得的過程十分復(fù)雜；而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規(guī)定。其他的因素因為市場數(shù)據(jù)的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難，因此法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。這都導(dǎo)致了市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊。

（二）濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場支配地位的企業(yè)。目前，在中國的市場環(huán)境中，能具有市場支配地位的企業(yè)一共有三類：首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè)，即涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者。其次是依法獨占的企業(yè)，即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務(wù)的獨占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。最后是在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的企業(yè)。在反壟斷法上，同樣的行為，由不具有市場優(yōu)勢的普通企業(yè)做出，就屬于正常的和合法的競爭行為，而如果由有市場支配地位的企業(yè)做出，則很可能造成壟斷的后果。然而，如果一個企業(yè)并不具有市場支配地位，而是在一些特殊交易場合中占有著經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，并居于有利地位，那么，這種行為，我們也并不能稱其為合法。所以，關(guān)于這種一般企業(yè)的濫用行為，法律也應(yīng)進(jìn)行分別制定。

（三）法律責(zé)任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。首先，濫用市場支配地位行為是一種侵權(quán)的行為，此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權(quán)益，因此行為主體應(yīng)該對相對人受到的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；其次，《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定過于籠統(tǒng)，并沒有具體規(guī)定“損失”的標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營者的責(zé)任形式和責(zé)任范圍、受害者的請求賠償權(quán)等；第三，在刑事立法方面，我國的立法草案均確認(rèn)濫用市場支配地位行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但卻都只作了原則性的規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”。

（四）相關(guān)立法協(xié)調(diào)性差在《反壟斷法》沒有頒布之前，對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價格法》和《反不正當(dāng)競爭法》，這兩部法律中涉及到一些有關(guān)于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當(dāng)競爭法》。對于兩部法律的作用來說，《反不正當(dāng)競爭法》在于保護(hù)競爭者和消費者免受不正當(dāng)競爭的侵害，，增加產(chǎn)品，提高質(zhì)量，維護(hù)市場的正常競爭，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。《反壟斷法》在于維護(hù)市場的正常競爭狀態(tài)，防止一家獨大的局面出現(xiàn)，有利于促進(jìn)市場機制的活躍，更好的保護(hù)消費者的合法權(quán)益和保障其有最大的選擇判斷權(quán)，保護(hù)和促進(jìn)競爭；很明顯，兩者存在著很大的重復(fù)性。而在《反壟斷法》實施以后，相關(guān)的立法并沒有及時地調(diào)整、修改，這就直接的導(dǎo)致了立法的重復(fù)，甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾，影響了法律的正常實施和執(zhí)法效率，公正性。

三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

（一）加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責(zé)任的具體規(guī)定，進(jìn)行詳細(xì)的分工和規(guī)劃，加強法律規(guī)定的實踐性和操作性，使執(zhí)法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊，做到有法可依、有法可循，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗，并且對違反者實行嚴(yán)懲，維護(hù)社會公平和實質(zhì)正義，維護(hù)法律的權(quán)威，促進(jìn)我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責(zé)任和刑事責(zé)任都做出更加具體的實施規(guī)則，當(dāng)前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性，容易造成法律實施的不到位和執(zhí)法力度不夠，對違反者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。所以，應(yīng)該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權(quán)的法律控制制度，主要應(yīng)該設(shè)計參與式的程序規(guī)則，實現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制；采取體系化的建構(gòu)思路，實現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制；完善可問責(zé)的司法審查制度，實現(xiàn)從合法到“合理”的審查。

（二）完善濫用行為的法律責(zé)任反壟斷法對濫用行為法律責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包括民事，刑事和行政責(zé)任，以此有利于建立一個全整，健全，合理的法律責(zé)任機制。在民事責(zé)任上，可以賦予當(dāng)事人請求停止侵害，消除危險的權(quán)利和加倍的賠償請求權(quán)，也可以采用以過錯責(zé)任為主的歸責(zé)原則，在特定的某些行為方面采取無過錯原則，以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責(zé)任方面，嚴(yán)格區(qū)分發(fā)改委，商務(wù)部，工商局各種的職權(quán)范圍，不應(yīng)當(dāng)只以價格管理來區(qū)分，導(dǎo)致界限模糊，影響執(zhí)法的可操作性，用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外，增加相關(guān)的刑事處罰條款，對于在壟斷過程中構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

（三）協(xié)調(diào)相關(guān)立法要協(xié)調(diào)相關(guān)的立法制度之間的關(guān)系，特別是《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》。在貫徹各種法律的同時，及時地完善法律，以避免重復(fù)立法，引起的沖突。并且，由于經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機制的不完善，法律應(yīng)該明確各自執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限，明確分工，尤其是區(qū)分商務(wù)部，發(fā)改委，行政工商管理部門各自的職權(quán)和執(zhí)法力度，以此來避免執(zhí)法混亂導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外，在與貿(mào)易政策的關(guān)系方面，確保兩者保持一致，將競爭政策引入貿(mào)易救濟(jì)措施中。在與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系方面，反壟斷法的運用應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，知識產(chǎn)權(quán)所鼓勵的創(chuàng)新行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｗo(hù)；并且，主要應(yīng)當(dāng)通過知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部控制機制的進(jìn)一步完善來防止權(quán)利濫用行為的發(fā)生，在某種程度上也促進(jìn)其對競爭的保護(hù)。

（四）繼續(xù)深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經(jīng)驗和模式，要借鑒國際反壟斷法的一般經(jīng)驗和成熟理論，結(jié)合國情，推進(jìn)法律逐步發(fā)展，在實踐中總結(jié)經(jīng)驗，并使其上升為理論，并以此來指導(dǎo)立法機關(guān)完善反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容，使法律更加具有可操作性。

篇4

為適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，經(jīng)濟(jì)法以補缺民商法和行政法緣于自身特質(zhì)而無法調(diào)整現(xiàn)代社會顯現(xiàn)的一些經(jīng)濟(jì)關(guān)系之不足而突起，同時經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在理論上力證其為一個獨立的法部門，并形成相對成熟的理論知識體系。本文以經(jīng)濟(jì)法基本理論中的核心問題即經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性為理論工具，對我國反壟斷法中的程序法制度加以檢討，試圖從應(yīng)然層面上構(gòu)建彰顯現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的反壟斷程序法制度，同時在方法論上謀求經(jīng)濟(jì)法基本理論對于經(jīng)濟(jì)法具體制度構(gòu)建的指導(dǎo)作用的發(fā)揮，從而對于從具體制度和實踐中“生產(chǎn)、提煉”的經(jīng)濟(jì)法基本理論進(jìn)行“消費”，貫徹“理論來自實踐并指導(dǎo)實踐”的邏輯進(jìn)路。

一、反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性之彰顯

(一)經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性之界說

“法的本質(zhì)是整個法學(xué)研究的核心問題，也是任何法學(xué)研究者都不能也不應(yīng)該回避的重大理論問題?！痹诮?jīng)濟(jì)法學(xué)界，經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)問題吸引諸多學(xué)者進(jìn)行深思，并隨著我國法治進(jìn)程的推進(jìn)和學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法理論知識的積淀，對于此問題的解答盡管存在不同表述，但大體趨向一致即經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性體現(xiàn)為社會性和經(jīng)濟(jì)性。

社會性是生物作為集體活動的個體，或作為社會的一員而活動時所表現(xiàn)出的有利于集體和社會發(fā)展的特性。所謂經(jīng)濟(jì)法的社會性是指經(jīng)濟(jì)法是以維護(hù)社會整體經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)之法。經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性是屬于元命題范疇，可以對經(jīng)濟(jì)法的社會性進(jìn)行多緯度解析。從價值取向看，經(jīng)濟(jì)法是追求社會公共利益；從價值功能看，經(jīng)濟(jì)法要實現(xiàn)實質(zhì)公平和正義；從法律本位角度看，經(jīng)濟(jì)法秉承社會本位。

經(jīng)濟(jì)性自然是指與經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)的屬性。對于經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)屬性，主要體現(xiàn)在兩個方面，一是經(jīng)濟(jì)法的作用領(lǐng)域或者調(diào)整對象是經(jīng)濟(jì)關(guān)系。“經(jīng)濟(jì)法是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，其重要特征之一便是具有經(jīng)濟(jì)性?！庇袑W(xué)者將其涵蓋為具有直接社會性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即發(fā)生在社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)之中的直接影響社會和公眾利益的物質(zhì)利益關(guān)系二是經(jīng)濟(jì)法的目的是追求經(jīng)濟(jì)效率。經(jīng)濟(jì)法是在市場機制和政府干預(yù)出現(xiàn)低效或者無效的背景下的誕生的，其天然使命就是解決經(jīng)濟(jì)效益問題。所以，經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)屬性表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法的立法與實施應(yīng)該關(guān)注政府干預(yù)成本和經(jīng)濟(jì)收益之間的比重。

對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性的認(rèn)識和界定不僅是為厘清其與相關(guān)法部門的邊界，更重要在于為經(jīng)濟(jì)法理論和制度大廈的構(gòu)建奠定堅實的基石，無論經(jīng)濟(jì)法的概念、原則、理念和宗旨等基本理論問題的探討，還是宏觀經(jīng)濟(jì)法制度體系的規(guī)劃和微觀經(jīng)濟(jì)法具體規(guī)則的設(shè)計，以及經(jīng)濟(jì)法實體法和程序法的安排都應(yīng)以此為邏輯起點演繹而來，進(jìn)而經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性的相關(guān)理論也就成為對業(yè)已存在的經(jīng)濟(jì)法具體制度進(jìn)行評判的界尺和參照。

(二)反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性之彰顯

反壟斷法是現(xiàn)代各國維護(hù)各國合理的市場結(jié)構(gòu)、有效規(guī)范和控制企業(yè)市場行為的重要工具，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的核心，在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中占有重要的地位，在一些西方國家甚至被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”。作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法核心的反壟斷法無論是實體法規(guī)范抑或程序法規(guī)則皆充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性。就反壟斷程序法而言，經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性不僅是透過其保障實施的反壟斷實體法得以顯現(xiàn)，而且其本身規(guī)則的設(shè)置也彰顯了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)，本文主要針對后者來展開論述。

1、反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法的社會性之顯現(xiàn)

在價值取向上，經(jīng)濟(jì)法社會性的本質(zhì)體現(xiàn)為追求和維護(hù)社會公共利益。反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)憲法，以維護(hù)社會公共利益為圭臬。“反壟斷法對社會公共利益的維護(hù)是通過對自由和公平的市場競爭秩序的維護(hù)來實現(xiàn)的。它對壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為的規(guī)制是以社會公共利益為出發(fā)點和目的的，其實際效果亦應(yīng)如此?！?。

然而，社會公共利益“雖有自己獨立的利益訴求，但由于缺乏獨立的人格而無法通過自身行為表達(dá)和維護(hù)自己的利益，任何一個有生命的個體都可能對社會公共利益形成危害，而以維護(hù)社會公共利益為己任的國家由于各種原因也經(jīng)常站在社會的對立面?！币蚨?，為有效維護(hù)社會公共利益，應(yīng)該要有充分表達(dá)社會公共利益的機制和程序。在反壟斷程序法中其典型形式是反壟斷公益訴訟。在美國，其反壟斷訴訟法體現(xiàn)鮮明的公益特點。首先，檢察官可以代表國家提起反托拉斯法禁止行為的損害訴訟，國家可獲賠償實際損失和訴訟費。其次，對違反反托拉斯法造成的威脅性損失或損害，任何人、商號、公司、聯(lián)合會都可向?qū)Ξ?dāng)事人有管轄權(quán)的法院和獲得禁止性救濟(jì)，以防止損失的發(fā)生和擴(kuò)大。在德國，其《反限制競爭法》第33條規(guī)定了具有權(quán)利能力的工商團(tuán)體，可以對反競爭行為提起停止侵害之訴。這種反壟斷訴訟請求權(quán)的社會化和多元化現(xiàn)象，凸現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法以追求社會公共利益的社會性本質(zhì)。首先，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到對社會公共利益的維護(hù)和表達(dá)，離不開行政主體行政行為。然而，緣于行政主體存在諸如信息偏在、政府俘獲以及利益偏好等種種弊端，決定了行政評價機制功能之不足。因此，為彌補公共權(quán)力機構(gòu)實施反壟斷法的的不足，反壟斷訴訟請求權(quán)社會化和民問化成為必要即對違反反壟斷法造成的威脅性損失或損害，任何人或者民間團(tuán)體可以向有管轄權(quán)的法院。反壟斷程序法透過訴訟請求權(quán)主體多元化的方式，形成社會公共利益之嚴(yán)密的防護(hù)墻，讓社會公眾能夠以可操控的方式實現(xiàn)和追求社會公共利益。

2、反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性之顯現(xiàn)

一是緣于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象是承載物質(zhì)利益的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其規(guī)制方式必須仰賴經(jīng)濟(jì)手段或者財產(chǎn)責(zé)任，憑借重罰而達(dá)成威懾之目的。反壟斷程序法中設(shè)置的法律責(zé)任是以財產(chǎn)責(zé)任為核心的。首先，許多國家反壟斷程序法中關(guān)涉民事責(zé)任規(guī)定是以損害賠償為中心，而且一些國家還有三倍損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定。如美國謝爾曼法第七條規(guī)定：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住的，被發(fā)現(xiàn)或有機構(gòu)的區(qū)向美國區(qū)法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理律師費”。我國臺灣地區(qū)的公平交易法的第3l和第32條有相類似的規(guī)定。在反壟斷法中，民事責(zé)任承擔(dān)方式主要有損害賠償和停止侵害。不容置疑，獲取損害賠償尤其三倍額度的賠償數(shù)額是促使私人訴訟最大動因。在美國，從1941年至1985年間，私人訴訟案件數(shù)量達(dá)到29588件，嗣后一年約有600至1000件之間。其次，反壟斷程序中的行政責(zé)任一般是以行政罰款為重點。

在日本，行政罰款在禁止壟斷法中被稱為課征金，其第七條之二規(guī)定：“事業(yè)者在內(nèi)容含有不正當(dāng)交易限制或?qū)儆诓徽?dāng)交易限制事項的國際協(xié)定或國際契約中，由于操縱商品或勞務(wù)的價格或者實質(zhì)限制商品或勞務(wù)的供給量從而影響其價格時，公正交易委員會應(yīng)依據(jù)該法第八章第二節(jié)規(guī)定的程序，命令事業(yè)者向國庫繳納課征金。”最后，多數(shù)國家的反壟斷法中都明確規(guī)定了刑事責(zé)任，但是對于壟斷行為的刑事責(zé)任一般只規(guī)定了罰金和監(jiān)禁兩種責(zé)任形式。

從美國反托拉斯案件中處以監(jiān)禁數(shù)量來看，監(jiān)禁的適用是如此的稀少，因為它的威懾效果是微弱的。反壟斷程序法以財產(chǎn)責(zé)任為核心是由于市場主體實施限制競爭行為目的為獲取高額壟斷利潤，損害賠償、行政罰款和刑事罰金對違法者可以說是釜底抽薪，因為它拿走了違法者的在違法行為中的所得，使得違法者從違法行為中得不到任何好處，可收到打擊和威懾違法者與潛在違法者和恢復(fù)自由競爭秩序之效。

二是對經(jīng)濟(jì)效率的關(guān)注是經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)屬性另一表現(xiàn)。許多國家反壟斷程序法中一些制度設(shè)計皆體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法這種本質(zhì)屬性?！笔紫?，反壟斷法實施以行政程序作為中心。反壟斷法實施程序包括行政程序與司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的優(yōu)點在于它能夠通過較低的成本來實施法律，因為行政官員只需要換一個新的辦公地點就行?！倍ㄟ^司法程序?qū)徖戆讣仨氉裱欢ü逃械某绦蛉缯{(diào)查、和判決等，這些程序的運行所需的費用是昂貴的。因為，“反托拉斯法的正義本來就是一種極昂貴的正義——只要想想審判所需要準(zhǔn)備的營運計劃、帳冊報表、付給律師的天文數(shù)字酬金?！彼裕姓绦?qū)τ诜磯艛喾▽嵤┚哂泄?jié)約成本，較強靈活性的優(yōu)勢，使得各國反壟斷法實施程序中皆以行政程序為重點。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是與正式的行政程序和司法程序相對應(yīng)的一種反壟斷法實施程序，非正式程序主要包括協(xié)商和解和咨詢等制度。壟斷作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，其依賴專業(yè)人員憑借專業(yè)性知識采集大量數(shù)據(jù)來認(rèn)定，同時壟斷行為具有很高隱蔽性，相關(guān)數(shù)據(jù)的采集十分不易。

此外，對壟斷的認(rèn)定往往受制于變動不居的經(jīng)濟(jì)政策和社會政策等因素，相同內(nèi)容的法律條文在一國不同時期的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)都有可能迥然相異，這種反壟斷法的可預(yù)測性差的特點會使得經(jīng)營者的商業(yè)經(jīng)營行為有可能遭受不能預(yù)測之法律風(fēng)險。對于非正式程序中和解程序的運用，不論對企業(yè)或執(zhí)法者，都可避免長期“拉鋸戰(zhàn)”帶來財力浪費與“心力交瘁”的痛苦，其所節(jié)省的人力、時間與花費，著實相當(dāng)可觀。最后，優(yōu)先處理反壟斷法案件或者設(shè)立專門法庭審理反壟斷案件。由于壟斷本身是利弊皆備之經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，所以對壟斷合法性的肯認(rèn)往往隨著一國的經(jīng)濟(jì)政策、社會政策等諸多因素的變化而變動不居，這決定了負(fù)責(zé)反壟斷案件處理的人員具備相當(dāng)高的專業(yè)知識。另外，一個反壟斷法案件涉及多個層面的利益關(guān)系，如果久拖不決，必然使這些利益關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響社會整體經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)的實現(xiàn)。為應(yīng)對這些問題，有的國家如美國啟用大批經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家和律師處理反壟斷法案件，并且對于反壟斷法案件司法機關(guān)要優(yōu)先審理。還有一些國家如德國、日本等設(shè)立了專門的法庭處理反壟斷法案件。

二、我國反壟斷程序法之立法檢討

不容置疑，反壟斷法應(yīng)包涵反壟斷實體法和反壟斷程序法，然而，“正義的實質(zhì)在很大程度上是程序性的”。對于我國反壟斷程序法的關(guān)切和深度化的思考，不僅會促進(jìn)反壟斷法乃至經(jīng)濟(jì)法的理論更加周延和強化其說服力，且在實踐中會有助于實體法功能的有效發(fā)揮，達(dá)成其追求的宗旨和目標(biāo)。2007年8月30日《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，標(biāo)志著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)及其法治進(jìn)入一個新的發(fā)展階段，其積極意義不言而喻。反壟斷法作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的核心，其應(yīng)該彰顯和體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性，忽視此點，其將不免有淪為行政管理法之虞。故此，對我國反壟斷程序法的評析，必須借助于經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性理論。

(一)我國反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法的社會性彰顯不足

上文提到在反壟斷程序法中，經(jīng)濟(jì)法的社會性本質(zhì)集中體現(xiàn)為反壟斷訴訟主體多元化和社會化以及公益訴訟制度。從我國反壟斷法條文可以看出，反壟斷實施主要是以行政程序為中心的。時至今日，對于經(jīng)濟(jì)法社會屬性以及相關(guān)理論如經(jīng)濟(jì)法是社會本位法、經(jīng)濟(jì)法是以追求社會公共利益為宗旨等認(rèn)知在學(xué)界已成共識，然而其對立法的影響不夠深刻。就反壟斷程序法而言，以行政程序為中心的反壟斷法實施機制排斥了反壟斷公益訴訟，加之規(guī)定的私人反壟斷損害賠償訴訟制度的簡陋，這樣以體現(xiàn)社會公共利益的自由市場競爭機制的維護(hù)將會遠(yuǎn)離社會公眾的參與，反壟斷法的實施效果讓人不無憂慮。以體現(xiàn)社會公共利益的自由市場競爭機制的締造和維護(hù)固然離不開政府行政行為，但是我國司法實踐說明完全依賴行政程序也是不足取的。譬如，反壟斷法中許多實體制度早已存在，我國反不正當(dāng)競爭法中規(guī)制的十一種不正當(dāng)競爭行為中有五種是壟斷行為，包括強制交易、行政性壟斷、搭售、串通投標(biāo)和掠奪定價等，另外價格法中規(guī)定了禁止協(xié)議固定價格、掠奪定價以及禁止壟斷價格等，對外貿(mào)易法作了不得在對外貿(mào)易活動中實施壟斷行為的規(guī)定等，這些制度的實施主要依賴行政機關(guān)行政執(zhí)法行為，但是從實際運行的效果來看并不十分理想。

(二)我國反壟斷程序法未充分體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)

1、反壟斷法的法律責(zé)任過輕

我國反壟斷法規(guī)定的法律責(zé)任主要有民事責(zé)任和行政責(zé)任。從整體上考察，反壟斷法律責(zé)任基本上是以財產(chǎn)責(zé)任為中心，但是從其具體規(guī)定來分析，對于反壟斷行為的處罰太輕，威懾反競爭行為的目的不能有效達(dá)成。首先以行政罰款為例，我國反壟斷法中主要有兩種罰款類型，一是沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；二是五十萬元以下的罰款。前者適用于實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為，后者適用于未遂的壟斷協(xié)議、經(jīng)營者違法集中和行業(yè)協(xié)會組織實施本行業(yè)的經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議行為。對于實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為給予沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款的處罰比較合理，但是對未遂的壟斷協(xié)議和經(jīng)營者違法集中的罰款以50萬元為上限，違法壟斷經(jīng)營者幾乎感覺不到“割肉”之痛。其次就民事責(zé)任而言，由于反壟斷損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任規(guī)定之簡陋，其將很難完成支撐私力實施機制的重任。再次，對于行政壟斷的處罰不力。依據(jù)反壟斷法第51條規(guī)定，行政主體實施行政壟斷的，只能由上級機關(guān)責(zé)令改正。最后，正如有學(xué)者所指出的我國反壟斷法未將任何一種法律責(zé)任延伸至企業(yè)高管人員。這確實是一個制度缺陷。因為反壟斷法領(lǐng)域的違法行為比其他領(lǐng)域的違法行為具有更高的隱蔽性，公共實施機構(gòu)獲得違法行為的證據(jù)十分不容易，因此壟斷案件受查處率不高，而壟斷案件的始作俑者往往就是經(jīng)營者的高管人員或者負(fù)責(zé)人，這些人員往往因壟斷行為而受益，卻不因?qū)嵤艛嘈袨槭艿椒商幜P，尤其是國有企業(yè)，其資產(chǎn)屬于國家所有，一旦壟斷行為被查處受損失只能是國家，而企業(yè)負(fù)責(zé)人則置身事外。

2、分權(quán)模式會消弭行政執(zhí)法優(yōu)勢

從我國關(guān)于反壟斷機構(gòu)的立法規(guī)定來看，反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。而反壟斷執(zhí)法任務(wù)將來可能會由商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會和國家工商管理總局承擔(dān)。行政程序在反壟斷法實施中其優(yōu)勢在于節(jié)約成本和較強靈活性。無論域外潮流抑或國內(nèi)學(xué)者的理論設(shè)想，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該是統(tǒng)一、獨立、有效的。然而，我國這種“分權(quán)式”的執(zhí)法模式，在執(zhí)法過程中不無可能出現(xiàn)競相執(zhí)法與相互推諉并存的情形，另外，像國家發(fā)展和改革委員會和商務(wù)部本身還要承擔(dān)實施與競爭政策具有緊張關(guān)系的產(chǎn)業(yè)政策的職能，其很難平衡兩者的關(guān)系，這將會使反壟斷法實施處于要么成本較高、要么無效的境地。

3、非正式程序的殘缺

非正式程序在反壟斷法中大量運用，是作為經(jīng)濟(jì)法核心的反壟斷法追求經(jīng)濟(jì)效率的經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)的體現(xiàn)。從我國反壟斷法關(guān)于非正式程序的立法規(guī)定來看，主要存在這兩方面問題，一是我國反壟斷法第45條所規(guī)定的承諾制度顯得粗糙。此項承諾制度屬于反壟斷案件調(diào)查中的非正式程序的和解制度。盡管非正式程序中和解制度的優(yōu)點是明顯，但是其弊端也是顯而易見，即其有可能導(dǎo)致出現(xiàn)有學(xué)者指出的行政機關(guān)對公共利益的“私相授受”，且有可能損害受害人的求償權(quán)。然而，我國反壟斷法對此未加重視而采取相應(yīng)的制度去克服。二是咨詢程序的缺失。上文提到，未克服反壟斷法的不確定性和影響其實施的經(jīng)濟(jì)政策的易變性等弊端，一些國家允許經(jīng)營者事前咨詢以減輕反壟斷法上的風(fēng)險。對于此項制度，我國反壟斷法也有給予關(guān)注的必要。

4、反壟斷訴訟案件本身特性未被重視

從現(xiàn)行相關(guān)立法規(guī)定來看，我國將來涉及到反壟斷訴訟案件主要包括反壟斷民事?lián)p害賠償訴訟案件和對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理不服而提起的反壟斷行政訴訟案件。法院在反壟斷法的實施中不可避免要承擔(dān)比較吃重的任務(wù)。而作為市場經(jīng)濟(jì)高級法的反壟斷法具有很大的不確定性，其關(guān)涉壟斷及其危害的判定都很復(fù)雜，要求反壟斷訴訟案件的處理需要深厚的專業(yè)知識、精湛的業(yè)務(wù)技術(shù)和較高的經(jīng)濟(jì)政策水平。對此，我國反壟斷法也并未給予重視。

三、我國反壟斷程序法之重塑

從上文論述中可以看出，我國反壟斷程序法的制度構(gòu)造無論對于經(jīng)濟(jì)法的社會性本質(zhì)抑或其經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)皆彰顯不足，決策者在立法時沒有脫離行政管理法的窠臼，導(dǎo)致我國反壟斷程序法的“經(jīng)濟(jì)法色彩”不濃。所以，即便在反壟斷法實體制度中如何構(gòu)造體現(xiàn)社會公共利益、保護(hù)自由競爭體制的規(guī)則，但是在程序法中沒有使這些規(guī)則高效運作起來成為秩序規(guī)范的制度設(shè)計，該規(guī)則至多僅能充當(dāng)宣傳反壟斷法的標(biāo)語而已。故此，針對我國反壟斷程序法中存在的問題，筆者提出如下建議：

(一)適時考慮反壟斷公益訴訟

我國反壟斷法實際確立了像日本采取的“公正交易委員會如不行動，一切都會靜止不動”的僵硬實施機制，它國的反壟斷法實施中的教訓(xùn)應(yīng)該引起我們重視，我國應(yīng)當(dāng)確立反壟斷公益訴訟。公益訴訟包括公益公訴和公益私訴。前者是指由國家機關(guān)代表社會公眾或者公共利益提起的訴訟，而后者則指由民間團(tuán)體或者公民個人未維護(hù)公共利益提起的訴訟。

目前有學(xué)者主張我國應(yīng)建立以人民檢察院代表國家的反壟斷民事訴訟制度。筆者認(rèn)為此主張不妥，至少目前行不通。理由在于我國既然建立以行政執(zhí)法為核心的實施機制，對此應(yīng)該保持必要的尊重，其他的實施方式僅起到必要的補充作用。若由人民檢察機關(guān)負(fù)責(zé)對壟斷案件進(jìn)行立案、偵查、，這必然要和反壟斷執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為相沖突，造成執(zhí)法體系的混亂。故此，筆者主張可以考慮建立反壟斷公益私訴制度即由社會團(tuán)體或者公民個人提起反壟斷民事訴訟。考慮反壟斷民事責(zé)任主要是損害賠償和停止侵害，而損害賠償應(yīng)由受害人提起損害賠償訴訟，所以反壟斷公益訴訟應(yīng)該限于停止侵害訴訟。

(二)加重反壟斷法的法律責(zé)任

為確保反壟斷法威懾性目標(biāo)的達(dá)成，應(yīng)該加重我國反壟斷法的法律責(zé)任。首先，對未遂的壟斷協(xié)議和經(jīng)營者違法集中的罰款上限應(yīng)該確定一個比較高的數(shù)額。2008年國務(wù)院對《價格違法行為行政處罰規(guī)定》進(jìn)行了修訂，提高了行政罰款的額度。新修訂的《處罰規(guī)定》對相互串通、操縱市場價格、低價傾銷、價格歧視以及不執(zhí)行法定的干預(yù)措施、緊急措施的行為，將罰款額度由原來的“3萬元以上30萬元以下”和“4萬元以上40萬元以下”提高為“10萬元以上100萬元以下”。此項處罰主要是針對沒有違法所得的一些價格壟斷行為，筆者建議為保證反壟斷法與其他法律協(xié)調(diào)一致，可以此為借鑒。其次，加大行政壟斷的法律責(zé)任，改變“由上級機關(guān)責(zé)令改正”的法律后果為由反壟斷主管機關(guān)及其授權(quán)的機構(gòu)進(jìn)行處理。

再次，確立經(jīng)營者負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任。法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括民事責(zé)任和行政責(zé)任，民事責(zé)任主要是損害賠償責(zé)任，即經(jīng)營者的負(fù)責(zé)人決定實施的壟斷行為因違法給經(jīng)營者造成損失的應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。行政責(zé)任的承擔(dān)筆者建議可以參考招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。最后，完善反壟斷法損害賠償制度。我國反壟斷法第5O條規(guī)定損害賠償制度是如此粗糙甚至還不如反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的詳細(xì)，至少其確立了計算賠償額的方法。故此要使此項制度得以真正有效的運行，必須完善配套機制。有學(xué)者研究美國反壟斷法私人實施比較發(fā)達(dá)的原因在于其建立一系列的激勵機制，包括集體訴訟制度、勝訴酬金制度、三倍損害賠償制度和有利于原告的訴訟費用與舉證責(zé)任制度等。盡管美國這些鼓勵私人提起反壟斷訴訟制度植根其特有國情和文化，但是其對致力于發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的國家無疑具有借鑒意義，筆者主張將來我國不妨借鑒這些激勵機制來構(gòu)建反壟斷損害賠償?shù)呐涮字贫取?/p>

(三)重新配置反壟斷機構(gòu)職權(quán)

我國過分遷就現(xiàn)實的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置與學(xué)者的設(shè)想相去甚遠(yuǎn)，且在將來設(shè)置統(tǒng)一、獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的可能性也不大，但是為了使反壟斷法更有效得以實施，筆者主張不妨以我國反壟斷法規(guī)定的機構(gòu)設(shè)置為框架，以法國反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)職權(quán)演變來重新配置我國反壟斷機構(gòu)的職權(quán)。在法國，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要有二種：競爭委員會和經(jīng)濟(jì)部長。競爭委員會主要兩大職責(zé)即接受有關(guān)競爭事務(wù)之咨詢和對集體限制競爭行為的裁決處罰，這里集體限制競爭行為包括企業(yè)聯(lián)合、市場支配地位濫用以及經(jīng)濟(jì)依賴狀態(tài)濫用。經(jīng)濟(jì)部長主管企業(yè)結(jié)合行為，同時其具有對反競爭行為的調(diào)查權(quán)。法國的競爭委員會原來純系有關(guān)競爭事務(wù)之咨議機關(guān)，其1986年頒布的競爭法強化了該委員會的職能，在授予其集體限制競爭行為裁決之權(quán)限的同時將對卡特爾或控制企業(yè)經(jīng)濟(jì)力濫用案件處理建議權(quán)升格為裁決權(quán)。

2009年1月，法國競爭委員會被競爭局替代。新成立的法國競爭局承襲原來競爭委員會的職權(quán)，同時競爭局還新增一定調(diào)查權(quán)限。法國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職權(quán)的演變是以競爭委員會為核心的，競爭委員會職權(quán)從原來的建議權(quán)逐漸擴(kuò)大為裁決權(quán)以及調(diào)查權(quán)。據(jù)此，我國反壟斷機構(gòu)職權(quán)可以依照其模式并結(jié)合相關(guān)機構(gòu)的職能進(jìn)行重新配置，首先在繼續(xù)承認(rèn)反壟斷委員會具有協(xié)調(diào)的職能前提下，賦予其執(zhí)法職權(quán)即對于壟斷協(xié)議、濫用市場地位和行政壟斷等壟斷行為具有行政執(zhí)法權(quán)，而對于企業(yè)集中的規(guī)制權(quán)由商務(wù)部承擔(dān)。另外，國家工商局則負(fù)責(zé)實施壟斷行為被剔除后的反不正當(dāng)競爭法。盡管這樣的反壟斷職權(quán)配置，依然為分權(quán)執(zhí)法的模式，但是筆者認(rèn)為這種逐漸強化反壟斷委員會的地位并弱化其他執(zhí)法機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法權(quán)限的改進(jìn)思路，是在統(tǒng)一、獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置未果和現(xiàn)實職權(quán)配置有可能低效背景下的一種比較可行合理的方案。

(四)完善和解程序和引入咨詢程序

篇5

“世界上沒有一部法是完美的，《反壟斷法》也毫不例外，還存在許多缺憾。”壯志飛揚的時建中，開門見山把記者帶入了《反壟斷法》誕生的曲折歷史。

艱難的立法歷程

《反壟斷法》從孕育到出生，整整熬了20年。20年，足以讓一個襁褓中的嬰孩長大成人。

早在1987年8月，國務(wù)院法制局就啟動了反壟斷立法工作，成立了立法小組，但直到1994年八屆人大常委會才進(jìn)入立法規(guī)劃。后經(jīng)九屆、十屆人大反復(fù)醞釀，始終沒能完成送審稿，進(jìn)展非常緩慢。直到2004年底，送審稿才由商務(wù)部擬定送交國務(wù)院法制辦。從這時起，反壟斷立法才進(jìn)入了一個嶄新的階段。

2004年之前這段路為什么這么慢？“一直有爭議??！”時建中無奈地笑了。他告訴記者，早在80年代末、90年代初，大家就圍繞有沒有必要制定這部法律，展開了激烈的爭論。

當(dāng)時，一部分人認(rèn)為，建立和完善市場經(jīng)濟(jì)就應(yīng)該出臺《反壟斷法》，一些逐步向市場經(jīng)濟(jì)過渡的前社會主義國家，如俄羅斯、匈牙利和波蘭都制定了反壟斷的法律。而另一部分人卻堅持，反壟斷是需要市場環(huán)境的，如果連基本的市場機制都沒有，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的力量非常強大，那還要《反壟斷法》干什么？根本沒必要！

那時，中國剛剛從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，對于什么是真正的市場經(jīng)濟(jì)，什么是競爭，什么是競爭規(guī)則，競爭為什么要靠法律來規(guī)范，人們還缺乏清晰的認(rèn)識。同時，內(nèi)外資企業(yè)的壟斷行為尚未達(dá)到呼風(fēng)喚雨的地步，而行政壟斷又有《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)制。所以，《反壟斷法》并沒有成為當(dāng)務(wù)之急。

到了2000年，歷經(jīng)波折的《反壟斷法》（征求意見稿）終于形成，然而聽取意見時卻再次遭遇抨擊：“現(xiàn)在出臺時機不好！中國企業(yè)做得還不夠強、規(guī)模還不夠大，還是晚點出臺更好。”這些部門誤以為反壟斷就是反大、反強、反規(guī)模經(jīng)濟(jì)，誤以為反壟斷法律出臺會傷害國內(nèi)企業(yè)，所以，對法律的推進(jìn)予以阻止。

反行政壟斷幾刪幾改

反行政壟斷一直是立法關(guān)注的焦點，這也成為這部法律之所以屢遭難產(chǎn)的原因。2005年一審草案、2006年二審草案和本次《反壟斷法》終稿，某些條款幾經(jīng)增刪和修改，就是利益相關(guān)方激烈爭吵和博弈的注解。

時建中告訴記者，行政壟斷最典型的特征，就是“地區(qū)分割”與“行業(yè)壟斷”。地區(qū)分割產(chǎn)生的根源是中央政府和地方政府的博弈，是中央政府和地方政府權(quán)利、義務(wù)、財力配置不合理。具體表現(xiàn)為：第一，我們的財政體制有問題；第二，中央政府和地方政府財權(quán)與事權(quán)配置不合理，常常是中央請客，地方買單；第三，地方政府政績評價體系不合理，沒有科學(xué)發(fā)展觀，只有GDP；第四，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)布局不合理、一哄而上，比如汽車，要上都上，結(jié)果遍地都是；第五，中央財政支付轉(zhuǎn)移制度不合理，至少沒有規(guī)范、沒有制度化。“你說這五個問題，哪個不是《反壟斷法》應(yīng)該解決的問題？可《反壟斷法》能夠解決這些根上的問題嗎？《反壟斷法》能反得了這些行政壟斷嗎？”

“但我們是不是因為它不能治本，就連標(biāo)也不治了？”時建中感嘆道。出臺《反壟斷法》至少可以遏制壟斷，加之其他法律也可以起到輔助作用，這樣才能加速政府職能轉(zhuǎn)變，為《反壟斷法》的實施，創(chuàng)造良好的市場條件和行政條件。可以說，政府職能轉(zhuǎn)變有多快，反行政壟斷步伐就會有多快；市場力量有多大，反壟斷的作用就能有多大。

時建中告訴記者，正是因為上述原因，在《反壟斷法》的立法過程中，有關(guān)行政性壟斷的問題在不休的爭論中幾起幾落，甚至一度被全部刪除。

行業(yè)壟斷到底誰來執(zhí)法

縱觀世界各國，反壟斷機構(gòu)基本上是集權(quán)式的，大都由具備高度權(quán)力的公平交易委員會獨立執(zhí)法。而我國現(xiàn)在是雙層次、多機構(gòu)執(zhí)法。時建中認(rèn)為，這很難滿足反壟斷本身的執(zhí)法要求。

所謂雙層次，就是“反壟斷委員會”與“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”并存。而多機構(gòu)，是指國務(wù)院早就賦予了商務(wù)部、工商總局和發(fā)改委執(zhí)法資格，具有相關(guān)職權(quán)的其他行業(yè)監(jiān)管部門還有很多。

“反壟斷最需要的是共同執(zhí)法，可我們的部門卻往往權(quán)衡利弊再作取舍。當(dāng)看到事情結(jié)果對自身有利時，就競相執(zhí)法，不惜錯位，越位；而看到事情對自己不利時，就相互推諉、躲避執(zhí)法。這樣，多機構(gòu)執(zhí)法就面臨到底由誰執(zhí)法的大問題?！?/p>

時建中清楚地記得，一審稿第四十四條曾規(guī)定：有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定；有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)處理而未處理的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以調(diào)查處理，但應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)的意見?？蛇z憾的是，二審稿把“有關(guān)部門或者監(jiān)管應(yīng)處理而未處理的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以調(diào)查處理”全刪掉了。“太驚詫了，怎么能把執(zhí)法權(quán)交給行業(yè)主管機構(gòu)呢？”時建中對“壟斷行業(yè)壟斷執(zhí)法權(quán)”有些惱火。

“電信、電力、石油等部門，憑什么就能以行業(yè)特殊性以及成本核算復(fù)雜性，把反壟斷執(zhí)法權(quán)拿過去？他們憑什么讓反壟斷委員會相信能按法律目標(biāo)行使職權(quán)？現(xiàn)在有媒體披露：中國網(wǎng)通與中國電信已達(dá)成了互不進(jìn)入對方市場的協(xié)議。這事究竟是真是假，監(jiān)管機構(gòu)至少應(yīng)出來說話，這是履行職責(zé)的表現(xiàn)?？芍两駷橹?，沒有監(jiān)管機構(gòu)對此過任何消息。這就印證了人們的擔(dān)憂，即使行業(yè)內(nèi)發(fā)生了不競爭行為，監(jiān)管部門仍將不作為！”

“國民經(jīng)濟(jì)命脈”與“國家安全”

《反壟斷法》第七條明確規(guī)定，國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)。

什么叫國有經(jīng)濟(jì)控制？什么叫國民經(jīng)濟(jì)命脈？“現(xiàn)在關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)命脈這一條的解讀已經(jīng)引起大問題了”。

還有一個概念是國家安全?！斗磯艛喾ā返谄邨l以及外資并購部分都有提到。按照時建中的分析，未來外資并購，可能經(jīng)過兩步審查：一步是反壟斷審查，一步是國家安全審查。

“但到底什么是國家安全？法律沒有規(guī)定?！睍r建中表示，很多法律都提到“國家安全”，但所有法律都沒有對它作出解釋?，F(xiàn)在人們一提到國家安全，就自然想到國防安全、政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、產(chǎn)業(yè)安全，等等?！皣野踩忉尩姆秶酱?，進(jìn)行安全審查的幾率就越高，對外資控制的力度就越大，所以，老外就會擔(dān)憂。”

時建中前不久給美國產(chǎn)業(yè)機構(gòu)演講時，就碰到類似的情形。一些跨國公司總裁面對《反壟斷法》出臺，流露出擔(dān)憂的心態(tài)：部分條款規(guī)定粗，概念不明，摸不清未來走向。

“所以，什么是國民經(jīng)濟(jì)命脈行業(yè)、什么是國家安全？還需要進(jìn)一步界定和明確?！睍r建中強調(diào)，明年8月1日《反壟斷法》就要實施了，如果到那時還不能確定什么叫國家安全？國家安全審查機制是怎么樣的？國家安全由誰來審查？那審查就真沒法進(jìn)行了，所有的案子都將束之高閣。如果真成那樣，就嚴(yán)重違背了反壟斷的立法初衷。

違法責(zé)任應(yīng)當(dāng)加大

“任何一部法律，如果沒有法律責(zé)任這一章，那就是花瓶。”法律責(zé)任就是一種保障機制，它既是對權(quán)利的救濟(jì)，也是對違法行為的制裁。法律責(zé)任有三種：民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任在《反壟斷法》里很明確：壟斷行為給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！八?，民事責(zé)任將來很可能成為反壟斷非常好的路徑?！币驗?，任何人只要自己的利益受到壟斷行為的侵害，而且這種侵害被反壟斷委員會認(rèn)定，就可以依法，所以，消費者將是《反壟斷法》最終的受益者。

但讓時建中失望的是，行政責(zé)任這一塊，《反壟斷法》規(guī)定的罰款力度比草案原有標(biāo)準(zhǔn)大為降低。草案規(guī)定罰款500萬或200萬，現(xiàn)在變成了50萬或20萬。“如果違法代價沒有被‘割肉’的感覺，那反壟斷執(zhí)法的威力就將大大削弱。”

更讓時建中遺憾的是，草案曾規(guī)定：壟斷行為構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任，可出臺后的《反壟斷法》把這一條給刪掉了。

同樣讓時建中遺憾的還有，依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》，企業(yè)實施壟斷行為時，企業(yè)高管可以不承擔(dān)任何責(zé)任?！罢f難聽一點，完全可以看到一個制度的虛偽，看到對非法行為的溫柔。”

時建中不無憂慮地說，一個企業(yè)實施壟斷行為，必然會經(jīng)過一個內(nèi)部的決策和實施過程。到底是誰決策，誰實施的？當(dāng)然是高管人員了。可現(xiàn)在好，企業(yè)高管可以盡情決策，盡情實施了，反正最后處罰的是公司，是企業(yè)，與他們無關(guān)!

《反壟斷法》帶來新希望

古今中外任何一部法都是帶著缺憾誕生的，天性樂觀的時建中不愿沉湎于《反壟斷法》的缺憾中。在看到該法為完善預(yù)留出空間和希望的同時，他更愿意感受這部法律在微觀制度方面帶給他的欣慰。

首先，域外效力?！斗磯艛喾ā芬?guī)定，境外發(fā)生的壟斷行為如果對我境內(nèi)市場的競爭產(chǎn)生了排除和限制的影響，我們就可依法實施反擊。

篇6

反壟斷法，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的核心，它在市場經(jīng)濟(jì)中占據(jù)重要地位。在許多發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家，反壟斷法通常被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”、“市場經(jīng)濟(jì)的基石”、“自由企業(yè)的大”。因此，各國都制定有專門的反壟斷法，如美國的反托拉斯法、日本的公平交易法、德國的卡特爾法等。同樣，反壟斷法對我國市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善也具有重要作用。所以，我國于2007年8月30日最終出臺了《反壟斷法》，其頒布不僅是履行我國入世承諾的需求，也是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)本能的和內(nèi)在的要求。但“法律的生命在于它的實現(xiàn)”，國家制定法律就是要在社會生活中得到遵守和執(zhí)行。“徒法不足以自行”。僅有反壟斷法，其本身并不能創(chuàng)造一個公正、自由的交易環(huán)境，實現(xiàn)其立法目的。反壟斷法要真正發(fā)揮作用的先決條件就是要建立一套合理、完善的實施機制。與其他法律實施機制一樣，反壟斷法實施機制也主要包括實施機構(gòu)、實施程序、法律制裁三個方面。這里，主要對我國反壟斷法實施機制進(jìn)行解讀，理順其還存在的問題，并對其如何進(jìn)一步完善進(jìn)行相關(guān)思考。

一、反壟斷法實施機構(gòu)

我國反壟斷法的實施機構(gòu)，據(jù)反壟斷法的規(guī)定是由國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，并由國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機構(gòu)(即國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu))，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都是隸屬于國務(wù)院的行政機關(guān)，但二者在具體職責(zé)上分工不同。反壟斷委員會主要負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)則享有獨立的調(diào)查權(quán)和對涉嫌壟斷行為的裁決權(quán)。因此，從機構(gòu)的性質(zhì)上講，反壟斷委員會只是一個具有協(xié)調(diào)性質(zhì)的行政機構(gòu)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)則是具有準(zhǔn)司法權(quán)的行政機構(gòu)。筆者認(rèn)為，我國反壟斷法實施機構(gòu)的這個規(guī)定，還存在以下幾個問題值得思考。

(一)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是否為專門設(shè)立的獨立機構(gòu)

在《反壟斷法(送審稿)》中，對反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)定是：“由國務(wù)院經(jīng)貿(mào)綜合管理部門負(fù)責(zé)企業(yè)集中和行政壟斷的監(jiān)督管理：國家工商行政管理部門負(fù)責(zé)訂立壟斷協(xié)議、濫用支配地位的監(jiān)督管理：國務(wù)院發(fā)展計劃部門負(fù)責(zé)價格協(xié)議、串通投標(biāo)的監(jiān)督管理?！钡罱K出臺的《反壟斷法》把這一條抹掉了、只是概括性地表述為“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機構(gòu)(以下統(tǒng)稱國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu))”?？梢姡覈磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)的設(shè)立非常模糊，是由國務(wù)院單獨設(shè)立一個機構(gòu)專門承擔(dān)反壟斷執(zhí)法工作，還是由現(xiàn)有某個或某幾個機構(gòu)具體承擔(dān)反壟斷執(zhí)法工作，反壟斷法并沒有做出明確的交代，有待于國務(wù)院出臺相關(guān)法規(guī)予以明確。

就世界范圍來看，盡管各國由于其政治、經(jīng)濟(jì)制度、法律傳統(tǒng)、歷史文化背景等方面的不同，使其在反壟斷法實施機制方面存在較大的差異，但基本上都設(shè)立了專門的反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)。美國實施反托拉斯法的執(zhí)行機構(gòu)，一個是司法部反托拉斯局，一個是聯(lián)邦貿(mào)易委員會。反托拉斯局是一個檢察機關(guān)，其主要職責(zé)是對某些違反反托拉斯法的行為進(jìn)行調(diào)查，提起刑事訴訟和民事訴訟。聯(lián)邦貿(mào)易委員會則是一個獨立于政府的具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機關(guān)，其主要任務(wù)是對某些違反反托拉斯法的行為進(jìn)行確認(rèn)和。德國負(fù)責(zé)實施《反限制競爭法》的機關(guān)主要包括聯(lián)邦卡特爾局、聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部和各州的卡特爾局。除此之外，聯(lián)邦政府還設(shè)有壟斷委員會，聯(lián)邦卡特爾局是一個獨立的行政機關(guān)，在聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長的指示下獨立行使各項職權(quán)。壟斷委員會是一個專家鑒定機構(gòu)，其主要任務(wù)是對德國企業(yè)集中化的發(fā)展，以及對《反限制競爭法》的某些條款的適用進(jìn)行定期的檢查和鑒定，為聯(lián)邦政府的決策提供幫助。日本為了實施對市場壟斷規(guī)制的目標(biāo)，特別設(shè)立了執(zhí)行機關(guān)“公正交易委員會”，它既是一個行政委員會，也是一個準(zhǔn)司法機關(guān)，其主要職能是負(fù)責(zé)實施日本有關(guān)禁止壟斷的法律、法規(guī)。

因此，筆者認(rèn)為，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也應(yīng)該專門設(shè)立獨立機構(gòu)。如果是由現(xiàn)有某個或某幾個機構(gòu)充當(dāng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，由于其除了承擔(dān)反壟斷職能外，還具有其他職能，在反壟斷法實施中的獨立性就難以確保，容易出現(xiàn)職責(zé)上的相互制約和推諉，從而不能有效地承擔(dān)反壟斷職能，執(zhí)法工作容易受到其他行政機關(guān)的影響。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的準(zhǔn)司法權(quán)性質(zhì)要求其應(yīng)該是一個專門設(shè)立的行政機構(gòu)。由多個機構(gòu)共同執(zhí)法，增加了反壟斷委員會協(xié)調(diào)各執(zhí)法機構(gòu)的難度。加之，反壟斷委員會的職責(zé)也不全面，容易形成一個虛設(shè)機構(gòu)。為此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)結(jié)合起來。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)為反壟斷委員會下專門設(shè)立的一個執(zhí)法機構(gòu)，由反壟斷委員會命令具體行使職責(zé)，制止壟斷行為，從而避免其成為一個虛設(shè)機構(gòu)。為保證反壟斷法實施機構(gòu)的獨立性，國務(wù)院應(yīng)盡快制定相關(guān)配套法規(guī)，就反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的組成、預(yù)算、職責(zé)和權(quán)限等內(nèi)容做出全面和具體的規(guī)定。

(二)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與其他相關(guān)行業(yè)主管機關(guān)職責(zé)的協(xié)調(diào)問題

我國反壟斷法并未明確在特殊性行業(yè)，如電力、電信、鐵路、能源等經(jīng)營過程中可能出現(xiàn)的壟斷行為，是否排除在反壟斷法的適用之外，因此可以認(rèn)為，反壟斷法各項規(guī)則同樣適用于這些行業(yè)企業(yè)的市場競爭行為。然而，反壟斷法也未對其執(zhí)法機構(gòu)、法律責(zé)任等進(jìn)行針對性的規(guī)定，而這些行業(yè)部門法律都規(guī)定了專門的主管機關(guān)，如《電力法》規(guī)定電力管理部門為監(jiān)管機構(gòu)等。如果各項法律所規(guī)制的具體行為在表現(xiàn)內(nèi)容上出現(xiàn)重合，那么相關(guān)的行業(yè)主管機關(guān)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)均可能依據(jù)不同的法律而成為有權(quán)受理機關(guān)，因此產(chǎn)生如何協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與其他行業(yè)主管機關(guān)的執(zhí)法職責(zé)，如何避免多頭執(zhí)法的問題。推而廣之，未來的電信法、能源法等在確立行業(yè)特殊性監(jiān)管時，都有可能在監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)責(zé)上出現(xiàn)分歧。

對此，其他國家和地區(qū)的反壟斷立法大體有兩種做法。一是分工型，即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負(fù)責(zé)對一般行業(yè)壟斷行為進(jìn)行處理，賦予行業(yè)主管機關(guān)對特殊行業(yè)壟斷行為執(zhí)法的權(quán)力。美國克萊頓法在授權(quán)聯(lián)邦貿(mào)易委員會主要負(fù)責(zé)對壟斷行為進(jìn)行的同時，又特別授權(quán)州際商業(yè)委員會、聯(lián)邦通訊委員會、國內(nèi)民航局和聯(lián)邦儲備委員會等行政部門專門負(fù)責(zé)對各自所轄行業(yè)的壟斷行為進(jìn)行。二是協(xié)作配合型，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)全面負(fù)責(zé)反壟斷法的實施，對其他行政機關(guān)不作特別授權(quán)，而是強調(diào)其他行政機關(guān)與執(zhí)法機構(gòu)的協(xié)作配合。我國臺灣地區(qū)公平交易法第9條第二

項規(guī)定：本法規(guī)定事項，涉及他部會之職掌者，由行政院公平交易委員會商同各該部會辨理之?；驹瓌t是，專業(yè)法沒有規(guī)定的，由公平交易委員會依公平交易法處理：專業(yè)法已有規(guī)定的，適用特別法優(yōu)于普通法和重法優(yōu)于輕法的原則確定管轄機關(guān)。

鑒于目前處于我國反壟斷法頒布初期，筆者認(rèn)為，在協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與其他行業(yè)主管機關(guān)的關(guān)系上，應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)全面執(zhí)法，其他行業(yè)主管機關(guān)與其協(xié)作配合。涉及執(zhí)法重疊時，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，遵循特別法優(yōu)于普通法和重法優(yōu)于輕法的原則確定管轄機關(guān)。這樣，一方面有利于維護(hù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威性和專門性，另一方面也有利于發(fā)揮行業(yè)主管機關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢。今后在對其他特殊行業(yè)進(jìn)行專門立法時，應(yīng)著重考慮如何發(fā)揮行業(yè)主管機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢，以便與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更好地配合，共同維護(hù)市場競爭秩序。

(三)法院在反壟斷法實施中的地位和作用

司法機關(guān)和行政機關(guān)都是反壟斷法的重要實施機構(gòu)，二者相互分工和密切配合是實現(xiàn)反壟斷法立法目的的重要保障。其中，法院參與實施反壟斷法主要有兩條途徑：一是通過刑事訴訟程序和民事訴訟程序懲罰違法者，維護(hù)受害人的合法權(quán)益：二是通過行政訴訟程序?qū)彶樾姓C關(guān)的執(zhí)法活動，保障行政執(zhí)法的公正。由于法院行使司法職能都是被動的，因此不具有行政機關(guān)“主動出擊式”的執(zhí)法功能。但是，對違法者的刑事制裁和對受害者的民事賠償都只能由法院經(jīng)審判做出，糾正行政機關(guān)的不當(dāng)裁決也只能訴諸于法院。所以，法院對反壟斷法的有效實施也發(fā)揮著重要作用。反壟斷案件通常比較復(fù)雜，專業(yè)性和技術(shù)性比較強，而普通法院的審判人員未經(jīng)過專門訓(xùn)練，一般不具備專門經(jīng)驗和知識。為此，有少數(shù)國家還成立了受理涉及反壟斷法案件的專門法院。如英國根據(jù)其1956年《限制性貿(mào)易行為法》專門成立了限制性商業(yè)行為法院。

對于法院參與反壟斷法的實施，我國反壟斷法只是原則性的規(guī)定，即對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出的決定不服可以依法提起行政訴訟，沒有明確規(guī)定人民法院在反壟斷中有什么作用，怎樣去發(fā)揮作用。因此，法院在反壟斷法實施中的地位和作用有待于進(jìn)一步完善。根據(jù)我國法院系統(tǒng)設(shè)置的狀況，我國不宜設(shè)立處理反壟斷案件的專門法院。如何協(xié)調(diào)法院和行政機關(guān)實施反壟斷法的關(guān)系，筆者認(rèn)為，應(yīng)著重從分工、協(xié)調(diào)、監(jiān)督、配合四方面處理相互之間的關(guān)系，以保證反壟斷法的最佳實施效果。首先，法院與執(zhí)法機構(gòu)在處理反壟斷案件的權(quán)限上要有分工，法院負(fù)責(zé)反壟斷案件損害賠償?shù)奶幚硪约皩χ卮筮`法行為者刑事責(zé)任的追究，執(zhí)法機構(gòu)負(fù)責(zé)對違法行為者的行政制裁。其次，確立法院與執(zhí)法機構(gòu)在案件處理程序上的協(xié)調(diào)制度。這里主要涉及損害賠償訴訟的提起與執(zhí)法機構(gòu)裁決權(quán)的銜接問題。可以借鑒日本的做法，在執(zhí)法機構(gòu)對相關(guān)的反壟斷案件作出裁決之前，法院不能受理相關(guān)的民事?lián)p害賠償訴訟，從而避免法院與執(zhí)法機構(gòu)在事實認(rèn)定上出現(xiàn)沖突。再次，通過司法審查加強對執(zhí)法機構(gòu)處理反壟斷案件的監(jiān)督。根據(jù)當(dāng)事人的申請，法院有權(quán)對執(zhí)法機構(gòu)的決定進(jìn)行審核，并做出確認(rèn)、修改、廢止的司法裁決。最后，實現(xiàn)法院與執(zhí)法機構(gòu)在處理反壟斷案件上的配合。由于反壟斷案件涉及比較復(fù)雜的專業(yè)性問題，在執(zhí)法機構(gòu)對案件進(jìn)行調(diào)查后作出事實認(rèn)定的基礎(chǔ)上，法院應(yīng)著重對案件進(jìn)行法律審查。

二、反壟斷法的實施程序

(一)行政執(zhí)法程序

我國《反壟斷法》第六章專門規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法程序，如對涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查、采取強制措施、被調(diào)查人陳述意見、做出處理決定等，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作為行政機關(guān)，其依法行使職權(quán)、履行職責(zé)遵循的是行政程序。盡管各國的反壟斷法對處理違法案件的程序有所差異，但都離不開行政程序。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在執(zhí)行反托拉斯法時采用的就是行政法上的方法和程序，德國卡特爾當(dāng)局也是依照行政程序處理案件。因此，行政程序是處理壟斷案件的主要程序。

(二)訴訟程序

反壟斷法的實施除了通過反壟斷執(zhí)法機構(gòu)適用行政程序處理涉嫌壟斷行為之外，還與有關(guān)訴訟程序密切相關(guān)。一方面，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出的決定不服的，可以提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)遵循行政訴訟程序。另一方面，追究違法經(jīng)營者的民事責(zé)任和刑事責(zé)任，則需遵循相關(guān)民事訴訟和刑事訴訟程序。我國反壟斷法對行政程序的內(nèi)容作了比較詳細(xì)的規(guī)定，但對有關(guān)訴訟程序只是做了指向性的規(guī)定，并沒有明確說明如何適用有關(guān)訴訟程序處理壟斷案件。由于其他國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)性質(zhì)的不同，在反壟斷立法中有相關(guān)訴訟程序的規(guī)定。美國《謝爾曼法》規(guī)定，司法部可以對那些對貿(mào)易的不合理限制行為提起民事和刑事訴訟。日本反壟斷法規(guī)定，追究違法者的刑事責(zé)任必須首先由公正交易委員會向檢察長告發(fā)，由檢察官向法院，法院課以刑罰。限于我國政府機構(gòu)設(shè)置的傳統(tǒng)和權(quán)限范圍，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的民事、刑事訴訟地位的確立還有待于進(jìn)一步研究。

(三)其他程序制度

在其他程序方面，我國反壟斷法設(shè)立了事前申報制度和經(jīng)營者承諾制度。事前申報制度是針對經(jīng)營者集中行為而設(shè)立的，《反壟斷法》第21條至31條對其具體含義和實施程序作出了具體而詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)我國目前的實際情況，設(shè)立事前申報制度對反壟斷法的實施具有重要意義。我國目前的市場競爭秩序還有待于進(jìn)一步完善，企業(yè)對反壟斷法的認(rèn)識也需要一段時間。因此，反壟斷法要求經(jīng)營者在實施集中行為之前進(jìn)行申報，通過申報程序?qū)行袨檫M(jìn)行事前審查，不僅可以及時發(fā)現(xiàn)問題，避免造成實際的反競爭效果，而且也可以通過這種程序引導(dǎo)經(jīng)營者的市場行為，增強反壟斷的觀念。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在對涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查過程中，如果經(jīng)營者承諾采取具體措施消除行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以中止調(diào)查。這就是我國反壟斷法所確立的經(jīng)營者承諾制度。經(jīng)營者承諾制度的設(shè)立說明我國立法允許非正式程序在反壟斷法實施中予以適用。事實上，非正式程序在各國反壟斷法實施中已得到普遍適用。在美國，大部分案件在聯(lián)邦貿(mào)易委員會作出正式裁決之前就已經(jīng)通過“同意令”的方式結(jié)案，在日本，根據(jù)公正交易委員會的報告，每年大約有70％以上的案件都是采用非正式磋商、警告和提醒、勸告等非正式措施。在歐盟，對被指控案件的處理和解結(jié)案，也是委員會經(jīng)常采用的一種非正式程序。只要被指控的企業(yè)在委員會發(fā)出指控書后，或在初始的調(diào)查階段自動修改協(xié)議或者停止協(xié)議的履行，使經(jīng)營行為不再觸犯歐盟競爭法，委員會就可以終止程序以結(jié)案。各國在反壟斷法實施中對非正式程序的青睞，主要是因為非正式程序契合了反壟斷法的自身特點，對

反壟斷法的實施發(fā)揮著積極功能。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在處理案件時采用非正式程序，特別是說服和磋商以及和解協(xié)議的達(dá)成，不僅可以在雙方之間進(jìn)行信息交換，避免更大的沖突，促使企業(yè)積極配合政府行事，而且也有利于從法律和政策的雙重角度解決問題。當(dāng)然，非正式程序也是一把“雙刃劍”，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在適用非正式程序處理有關(guān)案件時也可能存在一些不容回避的缺陷，其中較為典型的就是對程序的監(jiān)督問題，一方面，社會將如何判斷和監(jiān)督執(zhí)法機構(gòu)做出的決定以及有無充分根據(jù)：另一方面，企業(yè)作為利益集團(tuán)對政府的執(zhí)法活動有著特殊的影響力，特別是針對一些納稅大戶企業(yè)，執(zhí)法機構(gòu)就難免存在利己動機，從執(zhí)法者演變?yōu)楹匣锶?。在反壟斷法正式實施后，如何克服?jīng)營者承諾制度存在的弊端，增強適用該制度的公信力，筆者認(rèn)為，可以將經(jīng)營者具體承諾的內(nèi)容和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出的中止調(diào)查或終止調(diào)查的決定向社會公布。一方面，社會公眾可以監(jiān)督經(jīng)營者對具體承諾的實施，從而有助于經(jīng)營者停止違法行為。另一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法活動也置于陽光之下，可以受到社會全體的監(jiān)督，加強執(zhí)法力度。

三、反壟斷法的制裁制度

反壟斷法中的制裁制度就是有關(guān)制裁方式和制裁手段的規(guī)定。我國《反壟斷法》在“法律責(zé)任”一章專門規(guī)定了違反反壟斷法所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任形式，包括行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。但是，在法律責(zé)任的承擔(dān)上，違法經(jīng)營者主要承擔(dān)的是行政責(zé)任，如停止違法行為、沒收違法所得、罰款等。因此，筆者認(rèn)為，要實現(xiàn)反壟斷法的有效實施，在法律制裁方面還需解決以下問題。

(一)對壟斷行為刑事制裁的缺失

在《反壟斷法(草案)》分組審議發(fā)言中，蔣樹聲委員說，第49條中“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，在一審稿中后面有一句話，“構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任”。同但在后來的審議稿以及最后出臺的法律條文中，這句話被刪去了。也就是說，在壟斷行為中不可能有刑事方面的責(zé)任。然而，壟斷行為嚴(yán)重到一定程度應(yīng)規(guī)定為犯罪行為是很多國家共同的認(rèn)定，逐步加重對壟斷行為的刑事制裁也是國際上的一種趨勢。實踐當(dāng)中，有些壟斷行為很嚴(yán)重，或者性質(zhì)非常惡劣，或者給他人造成特別巨大的損失，對這些嚴(yán)重到一定程度的壟斷行為應(yīng)當(dāng)予以刑事制裁。

(二)對行政壟斷行為缺乏制裁力度

我國反壟斷法對行政壟斷行為追究的法律責(zé)任比較輕，僅僅規(guī)定對該行為由上級機關(guān)責(zé)令改正或由執(zhí)法機構(gòu)向其上級機關(guān)提出處理建議。這種法律責(zé)任的規(guī)定是不能有效制止行政壟斷的。1993年實施的《反不正當(dāng)競爭法》就對行政壟斷做出了處理規(guī)定，但到目前為止，行政壟斷現(xiàn)象并沒有完全消除，其中一個重要的原因就是相關(guān)立法缺乏比較嚴(yán)厲的法律責(zé)任規(guī)定。要有效制止行政壟斷行為，徹底根除行政壟斷現(xiàn)象，就必須加強對其法律制裁力度，完善相關(guān)法律責(zé)任規(guī)定。

(三)違法經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任缺乏相應(yīng)的訴訟機制

盡管經(jīng)營者實施壟斷行為給他人造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但我國反壟斷法卻沒有明確規(guī)定經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任的實現(xiàn)途徑，不利于反壟斷法的具體實施。實際上，經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任既可以通過反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提起民事訴訟實現(xiàn)，也可以通過私人提起損害賠償訴訟實現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，可以建立反壟斷法的私人實施機制以彌補此空白。

篇7

壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)的基石，有“經(jīng)濟(jì)憲法”之譽。隨著時代的發(fā)展，反壟斷法的立法宗旨已從最初單一的提高經(jīng)濟(jì)效率轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣淖非?。保護(hù)消費者權(quán)益既是世界各國反壟斷法必須遵守的一項基本原則，也是各國反壟斷法的價值目標(biāo)之一。我國《反壟斷法》第一條就開宗明義的規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！睆拈L遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展來看，我國反壟斷法確立保護(hù)消費者權(quán)益的立法目的，其意義是非常重要的。消費者是拉動消費的主體力量。馬克思認(rèn)為:“生產(chǎn)資料的生產(chǎn)不能為生產(chǎn)而生產(chǎn)，它最終要受個人消費的限制?！雹趶暮暧^上看，反壟斷法正是通過對競爭秩序的規(guī)范來達(dá)到對消費者權(quán)益從宏觀層面進(jìn)行保護(hù)的效果。因為只要存在限制性的壟斷行為或壟斷狀態(tài)，那么消費者的權(quán)益―主要是消費者對商品和服務(wù)的自主選擇權(quán)和交易權(quán)―將受到極大的侵害，甚至喪失。

一、反壟斷法保護(hù)消費者權(quán)益的具體體現(xiàn)：

我國《反壟斷法》開篇第1條以立法目的的形式明確的將消費者權(quán)益納入其保護(hù)范圍，意義極其深遠(yuǎn)。反壟斷法的核心內(nèi)容是維護(hù)市場公平競爭，通過保護(hù)市場有序的競爭環(huán)境保護(hù)各類市場競爭主體和消費者的利益。在反壟斷法中保護(hù)競爭和保護(hù)消費者的利益是一個問題的兩個方面，兩者應(yīng)同等考慮。一方面反壟斷法通過保護(hù)競爭來保護(hù)消費者利益，另一方面，反壟斷通過保護(hù)消費者權(quán)益促使競爭主體的遵守法規(guī)來保障市場的有效競爭。

（一）反壟斷法與消費者權(quán)益

對競爭的限制實際上就是對消費者選擇商品的權(quán)利的限制，反壟斷法中的消費者的權(quán)益主要是指消費者自主選擇商品和自由進(jìn)行交易的權(quán)利。所以從某種意義上說，消費者權(quán)益都應(yīng)該在反壟斷法中的有相關(guān)規(guī)定。如：禁止卡特爾（“卡特爾是正式地勾結(jié)在一起共同運作的廠商”③、“卡特爾是指在同一或相關(guān)市場上法律上獨立的經(jīng)濟(jì)主體之間通過和約、協(xié)議建立的經(jīng)濟(jì)同盟組織?！雹埽┑囊?guī)定有利于降低產(chǎn)品的價格，擴(kuò)大消費者選擇的可能性與自主性。防止市場運行過度集中的政策和保證中小企業(yè)參與競爭的政策，其最終目的也都是為消費者著想，為消費者提供更多選擇的機會。控制企業(yè)合并有利于保證市場上有多個競爭者存在，從而維護(hù)消費者自主交易的權(quán)利。反壟斷法中關(guān)于對占市場支配地位的企業(yè)的規(guī)定，其目的是防止企業(yè)濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，剝削消費者。

（二）本身違法原則與合理原t

“本身違法原則一般適用于價格固定、聯(lián)合抵制、橫向市場劃分、搭售協(xié)議、轉(zhuǎn)售價格維持等案件?！雹荼旧磉`法原則的價值取向是消費者福利。合理原則主要適用于合并、縱向非價格限制、聯(lián)營等情形。合并不使用本身違法原則，是因為合并可能導(dǎo)致提高效率，而卡特爾則沒有提升效率的潛能。這說明，反壟斷的政策目標(biāo)著眼于消費者的福利。目前，合理原則的廣泛運用，是因為人們認(rèn)識到反托拉斯法最合適的目標(biāo)是通過提高經(jīng)濟(jì)效率以促進(jìn)“消費者福利”而不是保護(hù)小企業(yè)免受競爭的壓力。在著名的美國司法部和微軟公司的訴訟案中，美國哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院提出，在本案中，搭售的確帶來了一些不可低估的社會福利，……這些行為提高了網(wǎng)絡(luò)瀏覽軟件的質(zhì)量，降低成本，提高可靠性，從而使消費者受益?！耙虼?，我們裁定將該項指控發(fā)回地區(qū)法院，要求他們以‘合理原則’重新評價微軟的捆綁行為”。⑥上訴法院在適用合理原則時，充分考慮了消費者的利益。

綜上：無論是本身違法原則，還是合理原則，都要考慮消費者利益，在知識經(jīng)濟(jì)時代，當(dāng)適用本身違法原則對消費者不利時，就要從合理原則的角度去考量。

（三）訴訟管轄

級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列，但還需要按各法院的轄區(qū)與反壟斷案件的隸屬關(guān)系來確定地域管轄。因此，侵犯消費者權(quán)益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應(yīng)當(dāng)包括被告所在地法院，還應(yīng)包括侵權(quán)行為地法院，即包括侵權(quán)行為發(fā)生地法院和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院。?????

? 我國的反壟斷訴訟管轄權(quán)應(yīng)該歸由反壟斷執(zhí)法機關(guān)及其派出機構(gòu)所在地的中級人民法院。這是基于以下兩個方面的理由。其一，從上面的分析比較中，我們知道，目前世界上絕大多數(shù)實施了反壟斷法律制度的國家，其反壟斷訴訟的管轄法院都是確定為中等級別的法院。主要是因為反壟斷案件往往涉及到經(jīng)濟(jì)和反壟斷法兩個方面的專業(yè)知識，專業(yè)性太強，如果由基層法院來管轄可能給審判增加困難。法院的級別越高，能夠給審理反壟斷案件更高的質(zhì)量保證。其二，在反壟斷執(zhí)法機關(guān)及其派出機構(gòu)所在的中級人民法院立案有助于案件的審理。

二、反壟斷法中的消費者權(quán)益的實現(xiàn)機制

（一）機構(gòu)設(shè)置

由于各國國情的不同使各國反壟斷機制的實施也有著各自不同的特點，這種特點也體現(xiàn)在各國反壟斷專門相關(guān)的機構(gòu)設(shè)置和職責(zé)權(quán)限上。大致可分為兩種模式：

第一，一元反壟斷法執(zhí)法主體模式。采用一元反壟斷執(zhí)法模式的典型代表是日本。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)歸屬于首相直接領(lǐng)導(dǎo)的反壟斷法保護(hù)消費者權(quán)益的的訴訟機構(gòu)，即有獨立執(zhí)行反壟斷法的權(quán)力。

第二，多元反壟斷法執(zhí)法主體模式。美國采用司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會并用的權(quán)利框架，設(shè)置了各自專門的執(zhí)法機構(gòu)，這樣的設(shè)置模式也體現(xiàn)了權(quán)力之間的制衡。

通過比較研究，世界主要國家反壟斷執(zhí)法機關(guān)的設(shè)置具有以下一些基本特點：獨立性強，級別較高，大都是集反壟斷、反不正當(dāng)競爭、消費者權(quán)益保護(hù)職能為一體具有綜合性市場監(jiān)管模式，消費者作為反壟斷法訴訟的原告資格隊伍，足以覆蓋全國。我國反壟斷執(zhí)法的統(tǒng)一性和權(quán)威性因為多年來一直存在的多頭執(zhí)法而大打折扣。多部門分散執(zhí)法容易使各部門、各地區(qū)為了爭奪更大的行政權(quán)力而相互摩擦。其次，多部門執(zhí)法因為相互間缺少磨合和合作平臺，在具體實施上難以協(xié)調(diào)，這對于執(zhí)法的效率而言是極為不利的，容易造成案件的堆積。這些都給消費者在尋求法律救濟(jì)時造成很多負(fù)面效果。因此若要正真發(fā)揮我國《反壟斷法》的效力，要解決的第一個問題就是多頭執(zhí)法，最大程度的摒棄政府部門之間的權(quán)力爭奪，從長遠(yuǎn)來看，統(tǒng)一執(zhí)法仍然是我國反壟斷法的發(fā)展方向，應(yīng)該以獨立、統(tǒng)一、高效、權(quán)威的執(zhí)法機關(guān)取代現(xiàn)行的分散執(zhí)法。

（二）訴訟模式

我國的反壟斷訴訟管轄權(quán)應(yīng)該由反壟斷執(zhí)法相關(guān)及其派出機構(gòu)所在地的中級人民法院。這是基于兩方面的理由。一：反壟斷案件往往涉及到經(jīng)濟(jì)和反壟斷法兩個方面的專業(yè)知識，專業(yè)性強，法院的級別高能夠給審理反壟斷案件更高的質(zhì)量保證。二：在反壟斷執(zhí)法相關(guān)及其派出機構(gòu)所在的中級人民法院有助于案件的審理。級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列，但還需要按各法院的轄區(qū)與反壟斷案件的隸屬關(guān)系來確定地域管轄。因此，侵犯消費者權(quán)益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應(yīng)當(dāng)包括被告所在地法院，還應(yīng)該包括侵權(quán)行為地法院。即包括侵權(quán)行為地發(fā)生的法院和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院。

（三）侵害反壟斷法保護(hù)的消費者權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損害的，依法承當(dāng)民事責(zé)任?！睋?jù)此可知，在我國，收到壟斷行為侵害的消費者可以向法院主張壟斷行為人的民事侵權(quán)。由于反壟斷法產(chǎn)生于19世紀(jì)末，很大程度上是借助于民法等傳統(tǒng)部門法的理論及實踐基礎(chǔ)，反壟斷法中規(guī)定了民事責(zé)任，目的在于保護(hù)誠實的經(jīng)營者免受壟斷行為的侵害，并使受到實際損害的經(jīng)營者和消費者獲得補償。我國的反壟斷法第50條籠統(tǒng)模糊地提及反壟斷民事訴訟的法律責(zé)任，但未規(guī)定采取何種歸責(zé)原則來確定壟斷行為人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。借鑒各國通行做法和我國的實際情況，我國的反壟斷法民事責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采用過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任相結(jié)合的歸責(zé)原則。這一原則體系是指在通常情況下，須以過錯責(zé)任作為認(rèn)定壟斷行為的構(gòu)成要件和歸責(zé)要件。同時。在特殊情況下，如針對本身違法行為采取無過錯責(zé)任原則，主觀過錯并不是認(rèn)定壟斷行為的必要條件。該類行為者只要在客觀上給其他經(jīng)營者或消費者造成損害，不論主觀上有無過錯，均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]約翰?亞格紐著，徐海等譯:《競爭法》，南京大學(xué)出版社1992年版，原序；

[2]《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241頁；

[3]〔美〕斯帝格利茨著，姚開建等譯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》(冊)，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第362頁；

[4]陳秀山：《現(xiàn)代競爭理論與競爭政策》，商務(wù)印書館1997年版，第106頁；

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①【英】約翰?亞格紐著，徐海等譯:《競爭法》，南京大學(xué)出版社1992年版，原序。

②《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241頁。

③〔美〕斯帝格利茨著，姚開建等譯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》(冊)，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第362頁。

篇8

一、行業(yè)協(xié)會的界定

（一）行業(yè)協(xié)會的概念

對行業(yè)協(xié)會的概念，學(xué)界并沒有統(tǒng)一的表述。主要表述有：“行業(yè)協(xié)會是以同一行業(yè)共同利益為目的，以為同行企業(yè)提供各種服務(wù)為對象，以政府監(jiān)督下的自主行為為準(zhǔn)則，以非官方機構(gòu)的民間活動為方式的非營利的法人組織”①； “行業(yè)協(xié)會是具有同一、相似或相近市場地位的特殊部門的經(jīng)濟(jì)行為人組織起來的，界定和促進(jìn)本部門公共利益的集體性組織”②?！靶袠I(yè)協(xié)會是指同一行業(yè)的經(jīng)營者，以促進(jìn)本行業(yè)共同利益而組成的非營利性的組織”③。上述定義雖表述各異，但對行業(yè)協(xié)會的實質(zhì)的認(rèn)定是一致的。

（二）行業(yè)協(xié)會的特征

盡管學(xué)者對行業(yè)協(xié)會的表述不一，但就其本質(zhì)而言，都具有如下特征：

1、非營利性。行業(yè)協(xié)會不是從事商事活動的主體，其和企業(yè)不同，不以追求利益的最大化為目的。盡管，大多行業(yè)協(xié)會都有自己的收入，如會員單位繳納的會員費，但這部分收入主要作用是為了維持行業(yè)協(xié)會的正常運轉(zhuǎn)，而不在內(nèi)部成員之間進(jìn)行分配，這和企業(yè)的營利有著本質(zhì)的區(qū)別。

2、中介性。行業(yè)協(xié)會的中介性主要表現(xiàn)為其作為政府與企業(yè)之間的橋梁和紐帶。在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)具有獨立的法人地位，政府不能對其進(jìn)行直接的干預(yù)，因此，在這種機制下，行業(yè)協(xié)會就責(zé)無旁貸的充當(dāng)了政府和企業(yè)之間協(xié)調(diào)者的角色。一方面，企業(yè)通過行業(yè)協(xié)會及時表達(dá)自己的意愿和要求，使政府出臺一些有利于自己的政策。另一方面，行業(yè)協(xié)會通過制定行業(yè)規(guī)范，來引導(dǎo)企業(yè)朝著健康、良性的方向發(fā)展，這些行業(yè)規(guī)范里或多或少體現(xiàn)了政府利益取向，因此，從這個角度來講，政府通過行業(yè)協(xié)會對企業(yè)實行了間接的管理。

3、自治性。行業(yè)協(xié)會的自治性體現(xiàn)在：行業(yè)協(xié)會的章程具有組織契約的法律實質(zhì)，設(shè)立各方的意思表示一致，設(shè)立行為完成，章程則得以生效。章程對行業(yè)協(xié)會的會員具有普遍的拘束力。行業(yè)協(xié)會根據(jù)成員的授權(quán)制定規(guī)則并將這些規(guī)則在其成員授權(quán)范圍內(nèi)強制實施。

4、利益性。利益是行業(yè)協(xié)會得以運作的根本動力。單個經(jīng)營者往往與自身利益一致的其他經(jīng)營者聯(lián)合起來共擔(dān)風(fēng)險、或共同渡過危機，或共同防御外來競爭的危險，或通過達(dá)成協(xié)議獲取更多的利益等等，不論哪種方式，經(jīng)營者的共同利益是產(chǎn)生行業(yè)協(xié)會的基礎(chǔ)。行業(yè)協(xié)會也以保護(hù)本組織內(nèi)部成員的利益為宗旨。

（三）行業(yè)協(xié)會的雙重性作用

現(xiàn)代社會，中介組織擔(dān)負(fù)著更多的公共管理職能，行業(yè)協(xié)會自治性治理被視為是社會的第五種治理機制，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來越重要的作用。④行業(yè)協(xié)會在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來越重要的作用：一方面，它可以通過其職能作用的發(fā)揮，如訂立行業(yè)規(guī)范，加強行業(yè)自律，協(xié)調(diào)本行業(yè)成員之間的利益沖突等來引導(dǎo)本行業(yè)依法競爭，維護(hù)市場秩序；另一方面，由于行業(yè)協(xié)會是同業(yè)經(jīng)營者所組成的社會組織，其成員的目標(biāo)在于利益最大化，因此，在行業(yè)利益與社會整體利益發(fā)生矛盾時，行業(yè)協(xié)會就會組織會員通過結(jié)成價格聯(lián)盟、限制生產(chǎn)、為成員提供能夠反映出來的價格數(shù)據(jù)和資料等方式來限制競爭。

（四）對我國行業(yè)協(xié)會的認(rèn)識

伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立，行業(yè)協(xié)會也出現(xiàn)了蓬勃發(fā)展之勢。但由于歷史原因，我國的行業(yè)協(xié)會產(chǎn)生發(fā)展途徑較為復(fù)雜，歸納起來有兩種：一種是脫胎于政府體制改革，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，由政府授權(quán)或委托，承擔(dān)行業(yè)管理職能，這種即體制內(nèi)生成的行業(yè)協(xié)會；另一種是隨著民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由民營企業(yè)自發(fā)組織，通過行業(yè)協(xié)會的自我管理和自我服務(wù)，來爭取公平競爭的環(huán)境，促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。由于其生成途徑的特殊性，我國行業(yè)協(xié)會總和政府有著“剪不斷理還亂”的聯(lián)系，行業(yè)協(xié)會的自身優(yōu)勢在某種程度上受到了限制。一方面，政府希望行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)管理的輔助工具，并通過部分轉(zhuǎn)移其原有職能，使自己對行業(yè)管理的權(quán)力得到合法延伸；另一方面，大多數(shù)行業(yè)協(xié)會也極愿意成為“二政府”，去組織和管理其會員企業(yè)，而忽視了它應(yīng)該首先代表企業(yè)的利益，更加注意當(dāng)政府行為影響到企業(yè)利益時，或行業(yè)內(nèi)外競爭環(huán)境有損于企業(yè)利益時，作為企業(yè)的者，為維護(hù)企業(yè)利益積極協(xié)調(diào)與企業(yè)內(nèi)外利益團(tuán)體以及與政府的關(guān)系。⑤

隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，政府職能改革不斷深化，行業(yè)協(xié)會外部氛圍將會更加寬松，其自律作用也將會大放異彩，但不可否認(rèn)的是，如果行業(yè)協(xié)會超越其自治權(quán)的限度，打著行業(yè)自律的旗號，就會發(fā)生諸如“方便面聯(lián)合漲價事件”這類限制競爭的行為。因此，我國《反壟斷法》將行業(yè)協(xié)會作為其規(guī)制對象，順應(yīng)了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要。

二、反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的態(tài)度-確認(rèn)與規(guī)制相結(jié)合

由于行業(yè)協(xié)會作用的雙重性，行業(yè)協(xié)會與反壟斷法的關(guān)系也呈現(xiàn)出兩重性：一方面行業(yè)協(xié)會通過其積極作用，維護(hù)市場秩序，促進(jìn)競爭，這與反壟斷法的目的不謀而合；另一方面，如果行業(yè)協(xié)會起到了消極作用，限制了競爭，反壟斷就會對其進(jìn)行規(guī)制。

（一）鼓勵行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)本行業(yè)內(nèi)部成員的競爭，維護(hù)市場競爭秩序。行業(yè)協(xié)會主要通過制定內(nèi)部競爭規(guī)則來促進(jìn)行業(yè)成員的競爭。許多國家的立法對此予以肯定。如德國《反對限制競爭法》第24條規(guī)定：“（1）經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會和企業(yè)聯(lián)合會可以為其領(lǐng)域制定競爭規(guī)則。（2）競爭規(guī)則，是那些規(guī)范企業(yè)在競爭中的行為，以抵制競爭中有悖正當(dāng)競爭原則或有效的效能競爭原則的行為，并鼓勵在競爭中形成符合這些原則的行為的規(guī)定。（3）經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會或企業(yè)聯(lián)合會可以向卡特爾當(dāng)局提出承認(rèn)競爭規(guī)則的申請?！?/p>

（二）對行業(yè)協(xié)會組織和實施的限制競爭的行為予以規(guī)制。盡管行業(yè)協(xié)會可以通過其自身職能的發(fā)揮，增進(jìn)行業(yè)的共同經(jīng)濟(jì)利益，但其也有可能為了追求本行業(yè)的最大利益，濫用其自治權(quán)，通過行業(yè)自律從事法律所禁止的限制競爭行為。而且由于行業(yè)協(xié)會的組織統(tǒng)一，相對于一般的聯(lián)合限制競爭行為，行業(yè)協(xié)會的決議的執(zhí)行更富有效率，對競爭的損害就會更大。⑥

三、我國反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制

我國反壟斷法將行業(yè)協(xié)會納入其規(guī)制范圍，以“方便面聯(lián)合漲價事件”為轉(zhuǎn)折點。考慮到行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟(jì)中能夠發(fā)揮引導(dǎo)行業(yè)有序競爭，維護(hù)市場秩序的重要作用，同時鑒于行業(yè)協(xié)會能夠?qū)嵤┫拗聘偁幍男袨椋覈斗磯艛喾ā酚昧巳齻€條文作以規(guī)定。

（一）我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的態(tài)度

《反壟斷法》在總則第11條和第二章“禁止壟斷協(xié)議”第16條從鼓勵行業(yè)協(xié)會發(fā)揮其自律性和禁止行業(yè)協(xié)會從事壟斷行為兩個方面作了規(guī)定。1、《反壟斷法》第十一條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護(hù)市場競爭秩序”。這一條是關(guān)于行業(yè)協(xié)會維護(hù)市場競爭秩序職責(zé)的原則性規(guī)定。一方面是對行業(yè)協(xié)會能夠通過其自律性，引導(dǎo)本行業(yè)依法競爭作用的肯定，另一方面反壟斷法在總則里通過這條規(guī)定賦予其一種法律上的義務(wù)，體現(xiàn)了立法對行業(yè)協(xié)會這種自律性組織的重視。2、《反壟斷法》第十六條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為。”根據(jù)本條規(guī)定行業(yè)協(xié)會不得成為本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的組織者，而在現(xiàn)實生活中，行業(yè)協(xié)會常常會利用自身組織優(yōu)勢通過一系列的決議，策劃、協(xié)調(diào)本行業(yè)的經(jīng)營者從事限制競爭的行為。如從20世紀(jì)90年代的在行業(yè)協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)下實施的“彩電峰會”、“空調(diào)大戰(zhàn)”，再到2007年的“方便面聯(lián)合漲價事件”等，行業(yè)協(xié)會組織實施的限制競爭行為越來越受到人們的關(guān)注。本條將行業(yè)協(xié)會納入反壟斷法的規(guī)制范圍，也是基于對現(xiàn)實的回應(yīng)。

（二）法律責(zé)任及其完善

我國《反壟斷法》實施之前，對價格壟斷行為的規(guī)制主要是《價格法》。但《價格法》中的價格壟斷行為，主體被限定為“經(jīng)營者”，而不包括行業(yè)協(xié)會，這使得很長一段時間，對于行業(yè)協(xié)會從事限制競爭的行為的法律責(zé)任處于真空狀態(tài)?！斗磯艛喾ā烦雠_后，在第46條第3款規(guī)定“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處以50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記。”可見，我國《反壟斷法》規(guī)定的行業(yè)協(xié)會法律責(zé)任形式包括“罰款”和“撤銷登記”兩種，從而彌補了行業(yè)協(xié)會在法律責(zé)任這方面的空白，這較之以前的立法是一個進(jìn)步，但仍有些問題值得探討和完善。

1、民事責(zé)任尚待完善?！斗磯艛喾ā返谖迨畻l規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”從這條規(guī)定來看，承擔(dān)民事責(zé)任的主體是經(jīng)營者，而不包括行業(yè)協(xié)會。然而在實踐中很多經(jīng)營者能夠最終達(dá)成壟斷協(xié)議，行業(yè)協(xié)會扮演了重要角色，其作用“功不可沒”，實施了違法行為且造成了損害，卻不承擔(dān)法律責(zé)任，這顯然是不符合法律邏輯的。

2、撤銷登記責(zé)任存在障礙。反壟斷案件的執(zhí)法機構(gòu)需要具有專業(yè)性和獨立性，解散權(quán)在一些國家直接賦予了反壟斷案件的執(zhí)法機構(gòu)，如日本《禁止壟斷法》就規(guī)定，法院宣告事業(yè)人解散的，該解散不受其他法律規(guī)定或章程等的限制，僅需法院宣告就可達(dá)到解散的效果。而我國《反壟斷法》將對行業(yè)協(xié)會撤銷登記的執(zhí)行權(quán)賦予了社會團(tuán)體登記管理機關(guān)，這樣就可能出現(xiàn)反壟斷執(zhí)法效率不高的弊端

3、刑事責(zé)任缺失。《反壟斷法》對于責(zé)任主體的法律責(zé)任采用了“慎刑”的態(tài)度，這與許多國家的反壟斷法主張采用刑事責(zé)任的趨勢不相符，如美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定：“以托拉斯或其他方式限制州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易的合同、聯(lián)合或共謀都是非法的，訂立這類合同或從事這類共謀的人被視為犯有重罪，必須受到刑事制裁?！币虼耍瑢τ谛袠I(yè)協(xié)會實施的限制競爭行為中部分性質(zhì)惡劣，情節(jié)嚴(yán)重的行為，可以考慮讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]時建中.《反壟斷法-法典釋評與學(xué)理探源》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年.

[2]尚明.《反壟斷法理論與中外案例評析》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[3]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2001.

注 釋：

①梁上上：《論行業(yè)協(xié)會的反競爭行為》，載《法學(xué)研究》，1998（4）.

②余暉：《行業(yè)協(xié)會及其在中國的發(fā)展：理論與案例》，8頁，北京，經(jīng)濟(jì)管理出版社，2002.

③時建中：《反壟斷法—法典釋評與學(xué)理探源》，126頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2008.

篇9

我國反壟斷法的任務(wù)就是對經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)管，以防經(jīng)營者違反反壟斷法的禁止性規(guī)定以及違反后如何對經(jīng)營者進(jìn)行處罰。濫用市場支配地位是反壟斷法監(jiān)管的重要組成部分，對經(jīng)營者濫用市場支配地位的有效控制，可以穩(wěn)定市場競爭秩序。

一、濫用市場支配地位概述

（一）市場支配地位的概念

市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位[1] 。

（二）我國市場支配地位的界定標(biāo)準(zhǔn)

我國市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國將市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)作為市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即把市場份額作為認(rèn)定市場支配地位最重要的考慮因素。為了避免市場份額這一單一因素不足以充分認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，我國《反壟斷法》也還規(guī)定了認(rèn)定市場支配地位的其他因素。

我國推定經(jīng)營者具有市場支配地位的情形具體。一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二的；三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三的

二、中美濫用市場支配地位行為法律規(guī)制的現(xiàn)狀對比

（一）我國濫用市場支配地位行為法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》規(guī)定了對于具有市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者，必須被禁止濫用市場優(yōu)勢地位，如果該支配地位是按照法律規(guī)定取得的除外?！斗磯艛喾ā返?2條首次對經(jīng)營者進(jìn)行了界定，并擴(kuò)大了范圍；《反壟斷法》第17條對濫用市場支配地位的行為進(jìn)行了總結(jié)，詳細(xì)列舉了濫用市場支配地位的行為。使得對一企業(yè)進(jìn)行濫用市場支配地位認(rèn)定時有法可依；第18條對認(rèn)定市場支配地位時應(yīng)考慮的因素也做了詳細(xì)規(guī)定。

（二）美國濫用市場支配地位行為法律規(guī)制的現(xiàn)狀

在美國，濫用市場支配地位通常由《謝爾曼法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會》兩部法律來規(guī)制。根據(jù)《謝爾曼法》的規(guī)定，個人或者企業(yè)企圖對一行業(yè)形成壟斷或者與他人合謀形成壟斷是嚴(yán)重的刑事犯罪。根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的規(guī)定，聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定的不正當(dāng)競爭法的法律規(guī)則任何個人或公司違反，聯(lián)邦貿(mào)易委員會就可以向區(qū)法院提訟，對相關(guān)責(zé)任人給予30萬美元的罰款。市場壟斷或企圖壟斷是這兩部法律所禁止的行為。

三、通過對比得出我國濫用市場支配地位規(guī)制存在的問題

（一）市場支配地位的認(rèn)定因素和標(biāo)準(zhǔn)欠缺

對市場支配地位的認(rèn)定因素欠缺。根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位，只考慮了六種因素。分別是：第一，該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；第二，該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；第三，該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；第四，其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；第五，其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；第六，與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。

對市場份額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不適合我國國情。我國《反壟斷法》第19條對推定為市場支配地位的數(shù)額進(jìn)行了確定。具體數(shù)額本文前邊部分已經(jīng)陳述，與美國、歐盟等地相比來說，我國的標(biāo)準(zhǔn)不是很嚴(yán)格。這種推定對于認(rèn)定市場支配地位而言門檻太高，不適合我國的基本國情。

（二）反壟斷執(zhí)法主體不明

國外的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都是獨立的部門，其獨立是為了反壟斷執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中避免執(zhí)法力度不夠。而我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，是由國務(wù)院下設(shè)的反壟斷委員會、國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和其授權(quán)省、直轄市、自治區(qū)人民政府相應(yīng)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)組成。這種反壟斷執(zhí)法結(jié)構(gòu)會使得反壟斷執(zhí)法權(quán)力得不到集中，大大削減執(zhí)法力度。

（三）對濫用市場支配地位行為法律責(zé)任的規(guī)定不夠明確具體

依據(jù)我國《反壟斷法》第50條規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！彼?guī)定經(jīng)營者濫用市場支配地位應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，但過于籠統(tǒng)、不具體，沒有具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，這就給執(zhí)法人員比較大的自由裁量權(quán)，不利于維護(hù)公平競爭的市場秩序，同時易給腐敗分子以可乘之機。

四、濫用市場支配地位規(guī)制存在問題的完善建議

（一）市場份額額度可以適當(dāng)下調(diào)

一個經(jīng)營者的市場份額額度達(dá)到30%以上，兩個經(jīng)營者作為整體的市場份額額度達(dá)到50%以上，三個經(jīng)營者作為整體的市場份額額度達(dá)到70%以上的，則推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。

（二）進(jìn)一步確立國家反壟斷執(zhí)法的獨立部門

反壟斷執(zhí)法是一個復(fù)雜且專業(yè)性的過程，必須確立一個獨立于當(dāng)?shù)厝嗣裾块T且極具權(quán)威的執(zhí)法機構(gòu)才能有效避免各部門之間相互推諉，切實加大反壟斷執(zhí)法工作的力度。筆者認(rèn)為，無論是從增強我國反壟斷執(zhí)法能力還是從提高法律規(guī)制效率的角度考慮，我國都應(yīng)該進(jìn)一步確立國家反壟斷執(zhí)法的主體，從而加大執(zhí)法力度。

（三）明確濫用市場支配地位的法律責(zé)任

對于行政責(zé)任應(yīng)加大行政處罰的力度，增加濫用市場支配地位的違法成本，使企業(yè)不敢違法，真正起到威懾的作用。民事責(zé)任的規(guī)定應(yīng)該更加細(xì)化，使反壟斷執(zhí)法機關(guān)在認(rèn)定或推定企業(yè)是否具有支配地位時有法可依，從而保護(hù)消費者的合法利益。對于刑事責(zé)任，我國《反壟斷法》可以借鑒其他國家的做法。

五、結(jié)語

我國隨著深化改革的深入，經(jīng)濟(jì)將得到進(jìn)一步的增長，必然會促進(jìn)一大批公司、企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，當(dāng)然會不可避免的使部分企業(yè)在相關(guān)市場形成支配地位，這就對我國的反壟斷法提出了新的挑戰(zhàn)。我國《反壟斷法》也要緊跟時代的步伐，不斷的進(jìn)行完善與修訂，以適應(yīng)我國的基本國情，從而滿足我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需要。

篇10

一 、寬恕制度的一般理論分析

(一)寬恕制度的含義界定

寬恕制度是指卡特爾組織中的成員或是有關(guān)個人在卡特爾行為尚未被發(fā)覺之前主動向反壟斷執(zhí)法機關(guān)坦白或是揭發(fā)卡特爾的有關(guān)協(xié)議內(nèi)容并提供成員的相關(guān)信息,反壟斷執(zhí)法機關(guān)依法給予部分或是全部的免除其法律責(zé)任的制度。寬恕制度起源于美國,是對制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的博弈論和犯罪學(xué)中的“囚徒困境”的運用。

(二)寬恕制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)

反壟斷法的基本價值在于維護(hù)特定的競爭秩序,自由、公平、效率是這種競爭秩序的基本內(nèi)容[1]。波斯納曾說:“一個救濟(jì)體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律”并且能夠使違反法律者懸崖勒馬,迷途知返,回歸到正當(dāng)?shù)某绦蛑?。反壟斷法中的寬恕制度的設(shè)計正是貫徹了這一宗旨::卡特爾組織中的成員為了獲得巨額的壟斷利益而結(jié)合,相互之間有很強的相互信任性和依賴性,導(dǎo)致了其組織具有極強的隱蔽性,單靠反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主動的調(diào)查取證非常困難,同時會導(dǎo)致了巨大的執(zhí)法成本。寬恕制度之所以稱之為反壟斷法中的一項特色制度就在于:反壟斷法對于卡特爾制定了嚴(yán)厲的處罰措施,對卡特爾成員和相關(guān)個人有極強的威懾力,同時寬恕制度的規(guī)定又給予寬恕申請者減免法律責(zé)任的優(yōu)厚而有差別的寬恕待遇,因此增進(jìn)了責(zé)任豁免的效益,使得卡特爾成員不得不權(quán)衡利益得失。因此可以看出,寬恕制度的設(shè)計,重在鼓勵卡特爾成員和有關(guān)個人以競相揭發(fā)其內(nèi)部的違法信息和提供其成員的相關(guān)信息的方式增加卡特爾內(nèi)部的不穩(wěn)定性,從內(nèi)部瓦解卡特爾。

各國規(guī)定寬恕制度的直接原因在于對執(zhí)法效率的追求,寬恕制度的設(shè)計對于提高執(zhí)法效率,降低執(zhí)法成本,維護(hù)市場的公平競爭,保護(hù)消費者的合法權(quán)益具有重大的意義,相比較而言,為此而失去利益就顯得微不足道了。所以,同是卡特爾組織的成員,對于違法者給予嚴(yán)厲的處罰,而對于申請寬恕者則減免法律責(zé)任就變得合乎法律公平正義這一法律基本原則的要求了。同時我們應(yīng)該看到,對執(zhí)法效率的追求并不是無限制的,寬恕制度的實施必須要符合道德觀念和法律規(guī)制,而且在適用寬恕制度時除了不能背離維護(hù)社會的公平競爭這一社會價值追求外,也不能忽略社會公平正義的實現(xiàn)這一基本的價值目標(biāo)。

二 、我國反壟斷法中寬恕制度存在的缺陷

我國反壟斷法制定較遲,對于寬恕制度的規(guī)定也僅限于第46條第2款規(guī)定,“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！边@一條作為我國反壟斷法中的寬恕制度僅僅限于原則性的規(guī)定,沒有規(guī)定明確的適應(yīng)條件和適應(yīng)程序,在司法實踐中難以有效實行。如王曉曄研究員認(rèn)為,我國反壟斷法之寬恕制度關(guān)于可寬恕的處罰方式的規(guī)定比較含糊,對哪些處罰可被列入寬恕政策的適應(yīng)范圍,經(jīng)營者提供重要證據(jù)的“重要”的標(biāo)準(zhǔn),經(jīng)營在報告壟斷協(xié)議的具體要求等,反壟斷法第46條規(guī)定不明確[2]。筆者認(rèn)為,我國反壟斷法對寬恕制度的規(guī)定存在以下三方面的缺陷:

第一:沒有具體明確的寬恕條件。寬恕條件的明確具體能夠增強寬恕制度的可預(yù)見性,為申請者形成合理的預(yù)期,從而促進(jìn)寬恕制度在現(xiàn)實中得到更好的貫徹實施。我國反壟斷法只是規(guī)定“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的”,這一規(guī)定過于籠統(tǒng),沒有進(jìn)一步說明經(jīng)營者的范圍,重要證據(jù)中的“重要”的標(biāo)準(zhǔn),缺乏現(xiàn)實的可操作性,使得法律的不穩(wěn)定性和人為的不確定性因素增加。

第二:缺乏合理透明的寬恕程序。漢斯.凱爾森曾說過,“沒有第一類規(guī)范(即形式規(guī)范或程序規(guī)范)的適用,就不可能有第二類規(guī)范(實質(zhì)規(guī)范或?qū)嶓w規(guī)范)的適用,程序規(guī)范與實體規(guī)范只有在有機的結(jié)合中才組成法律”[3]。從我國反壟斷法中所規(guī)定的寬恕制度中,絲毫看不出有任何關(guān)于程序性的規(guī)定,這樣就大大的增加了寬恕制度申請者的不可預(yù)見性和難以操作性,無形中降低了寬恕制度在現(xiàn)實生活中的實施效果。

第三:寬恕待遇的規(guī)定過于單一。我國反壟斷法中關(guān)于寬恕待遇的規(guī)定位于第42條的后半句“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”。從此條文不難看出,我國反壟斷法所規(guī)定的寬恕待遇僅僅限于減免寬恕申請者的行政罰款的責(zé)任,沒有涉及到刑事責(zé)任和個人責(zé)任。同時我國反壟斷法中關(guān)于寬恕待遇的規(guī)定過于含糊,一方面表現(xiàn)在沒有具體的操作標(biāo)準(zhǔn),缺乏減免的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。另一方面表現(xiàn)在沒有對申請者根據(jù)不同的申請情形實施差別對待的規(guī)定。通過在現(xiàn)實中的實施情況來看,寬恕待遇過于微小,使得責(zé)任豁免的利益顯得微小,卡特爾成員權(quán)衡利益得失后就很難提出申請,導(dǎo)致很難達(dá)到寬恕制度設(shè)計的初衷。

三 、完善我國反壟斷法中寬恕制度的建議

(一)寬恕條件

明確具體的寬恕條件,一方面可以為寬恕制度申請者對于寬恕申請形成合理的預(yù)期,增強了寬恕制度的可預(yù)見性,另一方面可以為執(zhí)法機關(guān)判斷寬恕制度申請者是否符合寬恕制度的符合要件提供法律標(biāo)準(zhǔn)和法律依據(jù)。因此對于我國反壟斷法中寬恕條件的設(shè)計應(yīng)注意以下幾點:1。明確寬恕對象的范圍。我國寬恕制度中規(guī)定的對象是“經(jīng)營者”但對于該經(jīng)營者應(yīng)作何解釋和限定呢?筆者認(rèn)為,理解此處“經(jīng)營者”的范圍最為重要的一點就是把卡特爾成員根據(jù)其在卡特爾行為中不同的角色和發(fā)揮的作用加以區(qū)別對待。一方面,應(yīng)當(dāng)把卡特爾的首要分子或者說是卡特爾的組織者和發(fā)起者排除在外,如果允許此類“經(jīng)營者”適用寬恕制度不僅違背了寬恕制度設(shè)立的初衷,導(dǎo)致“道德危機”的產(chǎn)生。對于卡特爾的發(fā)起者和組織者也起不到威懾和警示作用。另一方面,對于“經(jīng)營者”應(yīng)該區(qū)分善意和惡意。寬恕知道的申請者不能有強迫或是煽動他人加入卡特爾的行為。這樣規(guī)定的意義在于,避免業(yè)者假借寬恕制度來打擊同業(yè)者而自己適用該項制度脫免責(zé)任。2,明確符合寬恕制度申請者的實質(zhì)性要件。一方面,申請者提供的申請資料必須是執(zhí)法機關(guān)尚未獲悉的,同時該資料必須能全面徹底的涵蓋卡特爾組織違法行為的證據(jù),不得對于自己獲悉的卡特爾違法行為有所保留,即必須做到“徹底性”。除提供有力的證明材料以外,寬恕制度的申請者還必須要積極配合執(zhí)法機關(guān)查處卡特爾的行為。另一方面,申請者在申請?zhí)岢鰰r必須停止其所參與卡特爾的違法犯罪行為,同時盡自己最大努力阻止其他卡特爾成員的違法行為。

(二)寬恕程序

透明完善的寬恕程序有利于卡特爾成員或是相關(guān)個人舉報卡特爾行為,從而提高寬恕制度的實施效果。對于我國反壟斷法中寬恕制度的程序制度的構(gòu)建,筆者認(rèn)為應(yīng)尤其注意做好以下兩個方面:第一:寬恕制度的申請程序應(yīng)該透明、靈活、便捷、高效。透明、便捷的申請程序,有助于申請寬恕的企業(yè)和個人更好的了解寬恕制度,消除內(nèi)心的疑惑,才能夠更好的舉報卡特爾的違法行為。同時程序制度的構(gòu)建可以限制執(zhí)法機關(guān)自由裁量權(quán)的濫用,保證執(zhí)法機關(guān)依法辦事,按照法律程序保護(hù)申請者的利益。第二:注重寬恕制度中標(biāo)記制度和保密措施的構(gòu)建。標(biāo)記制度是指為了成為第一申請者,在提出正式申請前,當(dāng)事方請求競爭機構(gòu)為其設(shè)定標(biāo)記,即在申請次序中保留第一的位置,使其在一定的期限內(nèi)進(jìn)行必要的內(nèi)部調(diào)查,獲得更多的信息和證據(jù),從而完善其申請資格。保密措施是指執(zhí)法機構(gòu)對于寬恕制度的申請者的身份,違法行為予以嚴(yán)格保密,非經(jīng)申請者和執(zhí)法機構(gòu)的同意不得公開的制度。保密制度對于申請者至關(guān)重要,它的建立可以消除申請者的后顧之憂。

(三)寬恕待遇

優(yōu)厚而有差別的寬恕待遇是促使卡特爾成員揭發(fā)卡特爾的重要因素。因此筆者認(rèn)為對我國反壟斷法中寬恕制度中的寬恕待遇的完善,應(yīng)該特別注意做到以下幾點:第一,對于卡特爾組織的成員制定嚴(yán)厲的處罰措施,并且給予提供者以優(yōu)厚的寬恕待遇。嚴(yán)厲的處罰措施會對卡特爾成員一種巨大的威懾力,而優(yōu)厚的寬恕待遇則會鼓勵卡特爾成員或是相關(guān)個人提出寬恕待遇的申請。我國反壟斷法中并沒有卡特爾的刑事制裁的規(guī)定,僅僅規(guī)定了行政處罰,明顯的處罰力度不夠,難以對卡特爾成員構(gòu)成威懾力。因此有必要規(guī)定有關(guān)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任配合行政責(zé)任,達(dá)到更好的實施效果。第二,對不同的申請者提供差別待遇。我國反壟斷法只是籠統(tǒng)的規(guī)定給予申請者減免行政責(zé)任。并沒有考慮到實踐生活中的復(fù)雜情況,比如,申請者的申請時間,多個申請者的申請順序,申請者的坦白程度等等。因此有必要借鑒國外立法構(gòu)建“比例原則”和“區(qū)別對待原則”,根據(jù)申請者的不同情形給予比例不等的寬恕待遇,這樣既給執(zhí)法機關(guān)的自由裁量權(quán)提供了法律標(biāo)準(zhǔn)和法律依據(jù),又能提高寬恕申請者的積極性。

四、結(jié)語

寬恕制度的引入是我國反壟斷法吸收和借鑒西方發(fā)達(dá)國家優(yōu)秀法律成果的一次有益嘗試。要使寬恕制度真正實現(xiàn)本土化,除了要從以上三個方面加以具體的規(guī)定外,營造寬恕制度實施的相關(guān)配套設(shè)施和法律環(huán)境、提高普法宣傳的力度也是必不可少的。

參考文獻(xiàn):