民事法律論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

因果關系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現象的出現都是由一種或幾種現象引起的。引起某種現象產生的現象稱之為原因，被某種現象引起的現象稱之為結果。客觀現象之間的這種引起與被引起的關系就是因果關系。侵權民事責任中的因果關系是特殊的因果關系，它是哲學上因果關系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權民事責任中的因果關系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結果，如果是，則具有因果關系，否則，就沒有因果關系。這種認識有失全面，原因與結果之間不僅僅是必然的引起關系，還存在一種或然的，或者說是間接導致關系。甲與乙系老戰友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關系？也不能。因此說，侵權民事責任中的因果關系，既包括必然的因果關系，也包括偶然的導致關系。既存在直接的因果關系，也存在間接的因果關系。

1、因果關系中的原因

侵權民事責任因果關系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權民事責任中的因果關系就是過錯與損害事實之間的因果關系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結果之間有因果關系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關系，只有行為才能作為因果關系中的原因。違法行為原因說認為，侵權民事責任中的因果關系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關系，違法行為才是因果關系中的原因。還有侵權行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關系是一種客觀的、事實上的聯系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現。如果把作為人的主觀意志體現的過錯作為因果關系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應當成為侵權民事責任因果關系中的原因。而違法行為原因說已經能夠從因果關系是客觀事物之間的聯系這一角度考察因果關系的原因，符合民法上因果關系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權民事責任中的因果關系，我們考慮的是引起結果發生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災的發生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權民事責任因果關系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結論是：只有違法的行為才能是損害發生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發現造成損害事實發生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權益性的規定較多，禁止性的規定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規定。這樣，如果將違法行為作為因果關系的原因，必然是大大限制了因果關系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發生的行為作為原因，不適當地擴大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關系。因此，筆者認為，侵權民事責任中的因果關系應當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關系，即使是在由于法律的規定責任人必須對他人的相關行為承擔責任或對事件負責的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關系中，原因和結果都是特定的，行為是原因，損害事實是結果。這樣的認定不會與民事責任的構成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權民事責任的構成要件。首先，法律沒有明確規定違法行為是侵權民事責任的必要構成要件。其次，即使最高人民法院的相關司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關系中的原因與違法行為是民事責任的構成要件也是一致的。權利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權利遭受侵害（如果不是自己的合法權益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權責任的構成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規定等眾多因素。

2、因果關系中的結果

在侵權民事責任因果關系中，一般都認為損害事實是因果關系中的結果。該損害事實包括物質損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規定了公民的各種人格權和人身權，同時也規定了法人的名稱權、名譽權等權利。應當來說，建立在法人人格基礎上的法人名稱權、名譽權受到侵害的，也存在精神損害賠償的問題，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規定可以看出，法人因侵權造成的經濟損失可以向侵權者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權利。第二點值得注意的是，公民因侵權造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經列入物質損害賠償的范圍，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質損害的地位，該規定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質的規定相一致，符合民法的原理，也體現了法律規定的一致性和嚴肅性。但是該規定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮居民和農村居民的不同標準，未能體現對公民民事權利能力喪失的平等保護。

二、因果關系的認定

對于侵權民事責任因果關系的分析和認定，應當分兩個步驟進行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發生的原因，即事實上的因果關系。

其次，確定事實上屬于損害事實發生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關系。

1、事實因果關系的確認

篇2

調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。

一、我國調解制度的歷史淵源

調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。”由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的。可以說，這是調解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之。”也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。

在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。

二、我國古代民事調解制度的特點

中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。”由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。

其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。

三、民事調解制度在近現代的發展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。

在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。

四、國外調解制度的比較研究

雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。

五、對我國現今民事調解制度的思考與設想

我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：

（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。

（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。

（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調解期限，可

以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。

參考文獻、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

篇3

關鍵詞:民事送達；正義；效率

一、民事法律文書送達的意義

（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位

送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環節有機的結合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據法定程序進行，必須由法律規定約束和規范。然而，在我國，關于民事送達制度的規定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規定欠缺，有個別規定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產生混亂。

（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值

民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規定的內容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠實現。程序正義則有著其獨立的內在要求和意義，程序正義是實現實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質的要求就是實現程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環節，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據材料、法律規定判決結果一定在規定期限內交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。

二、我國現行民事送達工作中面臨的問題

（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境

當事人對法律的理解程度、心理狀態、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。

（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。

案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。

（三）立法程序不完善引起的問題

第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規定，送達必須要有送達回證或郵寄回執，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質上來認識送達形式問題，凡是有證據能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經收到訴訟法律文書的證據，都可以視為已經完成了送達。當然這些證據必須符合民事訴訟法有關證據的規定。

（四）法院的面臨"案多人少"的困境

，影響案件送達工作

隨著我國經濟水平的發展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。

三、對我國民事送達制度完善之構想

（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環節的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。

篇4

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農民法律觀念有待轉變,很多事實表明,法律在農村百姓中缺乏應有的影響力和權威法治社會要求法律的權威性是至上的,然而,在天柱縣農村地區,法律總沒能形成其權威性,農民對法律的認識不夠深,很難認識到位。當前,有一部分農民分不清政策和法律之間的區別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機關的職責劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農民的認識里,認為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農民不相信法律,有很大一部分農民缺乏法律訴求和法律意識,缺乏尋求法律保護的主動性和積極性。即使自己的合法權益受到了侵害,他們也會采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會主動、自覺地尋求法律的保護。

加強經濟發展力度,大力搞好農村經濟經濟基礎作為社會發展的重要杠桿,在社會發展和人民意識以及認識方面的作用顯而易見,為提高農民法律意識提供重要的認識作用。只有經濟發展了,農民生活水平提高了,各項文化教育設施和條件也隨之提高,才能為提高農民法律意識提供一定的經濟基礎。同時,隨著高速公路的興建,信息網絡的不斷健全,讓農民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農民對法律知識的需求不斷擴大,從而帶動廣大農民法律意識的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農民學法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會等民間活動場所、群眾密集的地方進行宣傳。同時采取以案釋法宣傳,實施普法教育的真實性。針對農村普法教育面廣量大的特點,采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強農民學法的趣味性、真實性。運用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發放到農村家庭進行宣傳。同時,針對所發生的案例,逐個進行案例分析,使農民通俗易懂,體現了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運用性強的法律、通過區域性開庭,農民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學法接受教育,由經常違法的個別人,現場開庭,當庭宣判,強制執行等方法進行普法宣傳。提高農民文化素質,增強農民法律知識接受水平文化素質低下是影響農民法律意識提高的重要因素。提高廣大農民的科學文化素質是增強農民法律意識的重要途徑。第一是加大對農村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農民的思想觀念和知識結構。第二是加大社會誠信教育,大力弘揚社會中涌現的誠信標兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動一批人。第三是給農民上法制課,為農民提供快捷高效的法律咨詢服務。加強農村的行政執法工作,樹立法律的權威性法律權威性的確立,著重在于法律能否在現實生活中得到很好的貫徹執行。

法的執行關鍵要體現公平公正性,對法運用的公平公正關系著法在百姓中的權威的確立。因此,要加強農村執法工作,要建設一支高素質的農村行政執法隊伍,提高法律運行的成效,重塑農民對法律的信仰,為農民法律意識的提高營造一個良好的外部環境。同時,加強農村執法監督機制。要依法建立農村基層法律監督機制和專門的法律監督機構。監督機構要對監督客體的法律實施范圍、內容、法定程序等方面進行嚴格監督。在農村,輿論監督的主體應當是全體村民,讓農民來審視和監督法律運行的基本情況。以便于激發農民對于法律知識系統學習和了解的熱情,從內心真正樹立起對法律的信仰。

篇5

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發蘇高發[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。 對此筆者談談幾點不同意見：

一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權人通過財產賠償等立法進行救濟和保護的民事法律制度”①。

對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。

從我國立法現狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現附帶民事訴訟經濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償的作用是撫慰作用，犯罪分子已經受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經濟不夠發達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產可供執行，或因被告人判處徒刑被收監執行無經濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。

精神損害賠償的立法精神，蘊涵其法律內涵，精神損害賠償的法律內涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償的立法宗旨，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經濟快速發展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規范。所以《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養未成年人生活費應賠付至獨立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規定看，受害人死亡的，其生前被撫養未成年子女的生活費只賠償到十六周歲。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經濟供養，造成經濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規定？我們整天說“重教育”、“培養下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據最高人民法院法釋[2001]30號規定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現法律之間互相銜接性。

三、 依法調解與依法判決要有機結合

我國《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養人生活費賠付止齡適當放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。

篇6

一、拼車概念

拼車一詞的概念已經從最初的單純的物流運輸業用詞中脫離出來，被賦予了新的意義。目前對拼車一詞并沒有統一通行的概念，甚至可以說是處于百家爭鳴的狀態。結合各學者的學說以及個人的思考，筆者認為拼車有兩種情況：一是指有車的人免費或收取一定報酬將順路的人帶到指定地點的出行方式;二是由幾個順路的人一起搭乘出租車或者包車，并由所有同乘人分攤費用的出行方式。

在第一種情況中也可以稱之為順風車，一般是私車車主在不改變自己原有計劃和路線的前提下搭載某些順路的人，可能是免費的，也有可能支付了一定報酬，這報酬可能是金錢也有可能是實物。在第二種情況下，乘客與司機之間一般并不順路，很明顯是一種營運行為。在這種情況下，乘客與司機之間形成的是客運合同關系，要按照合同的約定來履行自己的義務，比如司機將乘客送到指定地點的義務、在規定時間內送達的義務、乘客的安全保障義務等;同時乘客也需要履行支付報酬的義務等。這種情況下由于司機室營利的，因此要承擔較為嚴格的責任。這種情況下權利人與義務人互相之間的權利義務關系明確，責任界定清晰，產生糾紛的法律適用也相對確定，便不再贅述。因此在這里僅僅研究第一種情況，下文中所指拼車均僅指上述拼車概念中的第一種情況。

二、非營利性拼車的分類

在本文僅研究第一種情況的大前提下，即在非營利拼車的情況中，拼車可以分為有償拼車和無償拼車。顧名思義，有償拼車是指駕駛人順路將乘客載到指定地點后乘客給與一定報酬的拼車行為，這種報酬可以是金錢，在某些情況下也可以是實物，比如零食或者水果等;而無償拼車又稱為好意拼車，指駕駛人免費將乘客載到指定地點的拼車行為。無償拼車中，駕駛人與乘客之間往往存在著情誼關系，比如親戚、同事或者朋友等，駕駛人是本著純粹的好意而搭載那些順路的熟人。由于無償拼車是沒有金錢或者食物的給付的，學者對此一般均持肯定態度，沒有什么爭議。

雖然筆者在文章中將有償拼車放在了非營利性拼車中，但其實這還是有很多爭議的。對于有償拼車，有觀點認為是非法營運的一種。在現實生活中，也確實有行政機關將該種有償拼車認定為違法行為并作出處罰的案例，但是，筆者認為這是不妥當的。有償拼車和非法營運有著明顯的區別：第一，非法營運以營利為目的，營運者追求利益的最大化，因此收取的費用往往偏高;而有償拼車并不以營利為目的，駕駛人收取的往往只是成本(油費、過路費等)的一部分，相比營運車輛，價格往往低很多，遠遠達不到市值。而且，在有些情況下，是乘客主動提出承擔一部分成本的。第二，非法營運的乘客是不特定的，只要是有需求的人即可;而有償拼車中，駕駛人與乘客之間往往有某種情誼關系，如是親戚、朋友、同事等。即使是陌生人，在一定程度上駕駛人也是對乘客進行了選擇的，比如看起來面善或者很著急等，總之也對于乘客有一定的信任基礎。第三，非法營運是目的地以及路線由乘客決定;而有償拼車中駕駛人僅僅在順路的情況下搭載乘客，因此完全按照駕駛人既定的路徑行駛，不因乘客而改變。第四，有償拼車往往具有巧合性，如乘客與駕駛人住得很近或者剛好順路等;而非法營運則是長期以此為業的。因此，將有償拼車片面地認定為非法營運是不合理的，這樣的認定給有償拼車蒙上了一層陰影，導致現實生活中很多人因為害怕行政機關的處罰而一味拒絕有償拼車。結合我國現況，應該講有償拼車與非法營運區分開來，對于非法營運，自然應該處以嚴厲的處罰，但是對于有償拼車，則應該提倡。

三、出現交通事故時的責任認定方法

由于沒有專門的法律規范拼車中的法律關系，當拼車發生交通事故時，責任的認定成為人們最關心的問題。參照相關法律以及結合司法實踐，筆者認為較為合理的具體處理方法有以下幾種情況：

首先在無償拼車的情況下，當乘客受到損害時，只能以侵權向駕駛人主張權益。但是，由于駕駛人是完全的好意行為，從中并無獲利，為了對駕駛人也相對公平，只有當駕駛人是故意或者具有重大過失時乘客的主張才會得到支持，這時乘客才能從駕駛人處得到相應的賠償。

另外則是有償拼車的情況，對于有償拼車中駕駛人與乘客的法律關系有不同的看法，有觀點認為兩者之間為委托合同關系，但是在這種觀點下根據《合同法》第407條的規定：受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。這一個條款在一定程度上對于委托人(即乘客)會造成不公平的情況。持不同觀點的學者則認為兩者之間是普通民事合伙關系，筆者個人認為該種觀點比較可取，雖然在我國法律規范中僅僅規定了經營性合伙，但是在有償拼車的情況類似于為了實現共同目的，共享利益、共擔風險的普通民事合伙關系。結合相應的法律規定，同時結合駕駛人并無營利這一事實，具體的情況有以下四種：

第一，由于駕駛人的過錯導致事故的，比如駕駛人操作不當或者闖紅燈造成乘客損害的，駕駛人對乘客承擔責任，但應在一定程度上減輕駕駛人的賠償責任。

第二，由于乘客的過錯導致事故的，駕駛人無需向乘客賠償。當然，如果駕駛人受到損害，此時乘客需要承擔相應的責任，根據公平原則，此時也可以適當減輕乘客的責任。

第三，由于駕駛人和乘客共同過錯導致事故的，乘客也應當承擔一定的責任，同時可以在一定程度上減輕駕駛人的責任。

第四，由于第三人的過錯導致事故的，比如第三人橫穿馬路，駕駛人緊急剎車造成乘客損害的，由第三人承擔責任。

四、結合外國經驗對我國拼車合法化的建議

近年來拼車現象正在大幅度增加，然而我國的相關法律卻嚴重滯后，這對于規范拼車行為、保護拼客利益以及解決由拼車產生的糾紛相當不利。拼車有著諸多優點，如減輕交通壓力、方便人們出行、提高能源利用率以及環保等，對于我國這個人口密度過大而資源有限的國家不失為一種很好的出行方式。但是到現在為止，有償拼車依然被行政機關認定為并處以嚴重處罰，由于拼車可能產生的法律的不利后果以及發生糾紛后沒有專門的法律來適用，因此很多人選擇消極的方法，車主不輕易搭載拼客，拼客也不輕易拼車，這非常不利于我國拼車現象的發展。無疑，拼車可能會產生一些危害，比如一定程度上侵害出租車司機的利益、部分人利用拼車為借口非法營運或者由于拼車產生的犯罪等，但是將這些作為反對拼車現象的理由是不夠充分的。任何新事物的產生必然是利益跟隨者危害，我們需要做的是權衡利弊，進行利益的取舍，而不能因噎廢食。

有很多國家都通過立法允許拼車(有償拼車)，甚至是鼓勵拼車。美國一些城市在二、三十年前就已經修建了專門的拼車車道，英國也設置了與美國相似的高承載車道。有些國家則用處罰的方式從側面鼓勵人們拼車，比如新加坡和德國。在新加坡的交通高峰期，如果是只有司機一人的空車，則會被處罰。至于德國，可以說是拼車的法律規范最完善的，德國設立了大量拼車協會、拼車中心、甚至還有拼車公司，為人們的拼車需求提供全方位的服務。

基于對上述外國立法與實踐中的經驗的學習，筆者提出以下建議：

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二、民商法律文化制約和影響著市場經濟的發展

就社會制度而言，社會主義市場經濟與計劃經濟是完全不同的兩種形態，社會主義市場經濟從某種程度而言是一種法治性質的模式。社會主義市場經濟無法脫離法治而存在和發展，它需要在法律的基礎上來形成和發展，換一種說法，社會主義市場經濟的發展需要民商法律法規的規范。只有民商法律制度能夠有效運轉，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經濟才能有效地運轉。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經濟體制轉軌的關鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經濟和市場經濟的消極面。只有確保社會主義市場經濟法制化，培育與之相適應的法治文化，才能使社會主義市場經濟更加健康有序地發展。文化的一種具體形態就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關的法律法規，民商法律文化也才能真正得以實現。總結說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構在內的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現，宏觀上來看，這也是文化的具體實現。社會主義市場經濟的本質是法治經濟，必須要有與之相適應的法律文化的支持，這種經濟體制才能得以實現。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應的支持，社會主義市場經濟和社會主義經濟生活的運行必然在發展的過程中受到制約。總體說來，社會主義市場經濟與法律文化相適應時，社會主義市場經濟生活秩序就能維護法律文化的發展，社會主義市場經濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應，社會主義市場經濟會因為民商法律發展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應，社會主義市場經濟呼喚民商法律的培育。考慮到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經濟的蓬勃發展，民商法律和文化的培育已經是必不可少的。

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（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等法律規范中，沒有明確規定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規范發展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規滯后的問題，并引發了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規范呈現操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債權罪，非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規定民間借貸與非法經營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監管機制不健全

1. 民間借貸監管主體不明確。由于我國金融業采取“混業經營、分業監管”的體制，民間借貸沒有專門的監管部門。民間借貸監管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經做了一些政策性安排，銀監會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規定國務院具體部門進行監管。監管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當的監管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業之間借貸監管的規定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監管。

3. 民間借貸利率規定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經濟發展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償到期債務時，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產生金融風險，不利于金融市場的穩定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區域性、系統性金融風險，嚴重影響著經濟金融的穩健發展。

二、規范民間借貸健康發展的建議

（一）完善民間借貸法律法規

1. 制定完善民間借貸法律法規。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業管理辦法》等法律規范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規范的協調統一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規范健康發展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現金管理、反假幣、金融統計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產經營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護，而非法集資利率規定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監管體制。建立以人民銀行為主導，行業監管、民間借貸自律相結合的監管體制，完善我國民間借貸監管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統計監測指標體系，重點監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監管機制。健全民間融資監測、信息共享披露、監管協作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經驗的職業經理人在經營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據地域資金供求關系、經濟發展水平，優化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發更多非借貸中間業務，創造更多的金融服務產品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環境，促進民間融資健康發展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產法》，增加民間融資機構破產程序、清算程序等規定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產或有可能破產時，在政府監管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發生經營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數額比例支付部分或全部借貸數額，分散因資金鏈斷裂產生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇9

我國的訴訟調解制度具有深厚的文化傳統和積淀，其在計劃經濟時代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發揮過重要作用。隨著上個世紀九十年代開始的民事審判方式改革的深化，我國民事審判方式從舉證責任入手，逐步向程序的正規化和當事人主義的目標漸進，調解制度一度經歷了從“調解為主”到“著重調解”再到“根據自愿合法的原則調解”的立法淡化過程。然而在這個從調解型審判模式向判決型審判模式過渡過程中，訴訟的激增和程序的日趨復雜化使不能隨之同步適應的司法資源不堪重負，而現代訴訟中遲延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民眾中的威信，加之民眾基于傳統道德、倫理而形成的價值取向與通過強調程序正義的訴訟得到的判決結果嚴重脫節，諸如此類的因素使法院大量的判決得不到當事人的理解，其不但沒有平息社會糾紛，反而加劇和擴大了社會關系的對抗性和緊張性。近年來，最高人民法院對民事審判方式改革進行反思，重新重視調解，提倡當事人的和解，并于2004年出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》。

二、民事調解制度的現存問題

最高人民法院重新重視調解并出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，然而目前法院仍然實行調審合一的傳統模式，許多法官仍然存在將調解視為法院的職權和與審判并行的結案方式而非當事人自治解決糾紛的傳統司法理念，以拖壓調、以判壓調、以誘促調、以騙促調的現象仍未得到真正有效的抑制。調解制度的諸多弊端依然存在。

1、民事調解制度的讓步息訴與當事人權利保護的矛盾

這是一個實踐中常見的案例，某甲借給某乙一萬元，因某乙有錢就是不還，訴至法院。雙方同意調解，但某乙只同意還一千元，經法院做工作同意還五千元。這時，法院以被告已讓步為由做原告工作。原告起初要求本息一萬零八百全部還清，但經過法官不懈的工作，就把八百元利息放棄了。之后，法院又做被告工作，被告又作讓步，同意還款八千元。法官又過來要求原告讓步，最后以還款九千元調解此案。

一般認為，調解中的讓步是雙方的。深入分析就會發現民事訴訟中的調解不同于商務談判，在商務談判中，沒有預先設定的正誤標準和客觀的參照物；而訴訟中的調解有判決作為其參照物，判決結果預先設定了特定案件的正確處理的標準，衡量在調解協議中是否雙方當事人都做出了讓步要與依法判決形成的判決結果加以對照。而一旦以判決為標準來檢驗民事訴訟中的調解就不難發現讓步大多數是單方的。調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調解中的讓步都是當事人自愿做出的，也仍然存在著對權利保護不足的問題。可以說，偏重調解與強化民事權利的保護是一種逆向關系，法院越是注重調解解決民事糾紛，就越偏離民事訴訟法確定的保護當事人的合法權益的目標。這正如徐國棟先生所言，“調解的本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利受國家強制力保護的利益的本質，調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法制的一般要求。”

從調解的角度而言，犧牲部分權利換取和睦關系的恢復是合理和值得的。但是我國的民事調解畢竟是訴訟中的調解，從訴訟法的角度而言，這種做法的合理性就存在較大的疑問。在社會高速發展的今天，恢復和睦關系肯定不是現行民事審判的首要任務，弱化權利保護也肯定不符合國家設立民事訴訟制度的本意。

2、嚴格依法解決糾紛與適用法律的隨意性和流動性的矛盾

我國的民事調解是人民法院行使審判權的一種方式，因此，民事調解的運用必須服從我國民事訴訟法規定的“保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實、分清是非、正確適用法律、及時審理民事案件、確認民事權利義務關系、制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行”的民事訴訟任務。這就意味著民事調解同樣應當嚴格依法進行。但是，另一方面，民事調解又是雙方當事人在法院的主持下通過協商解決糾紛，協商過程中法院和當事人雖然也都要援引特定的法律法規，但是經過協商達成的調解協議往往是當事人妥協讓步的結果，與法院嚴格依法做出的判決結果總是存在或多或少的差異。此時，民事調解在合法性問題上不得不發生分裂，出現嚴格依法解決糾紛與適用“法律的隨意性和流動性”的矛盾。

《人民法院報》曾刊載過浙江大學法學院副院長孫笑俠在《法官是怎樣思考的》一文中所舉的一個案例：兩個老太太為了一只母雞的所有權而訴諸法院，審判該案的法官考慮到兩個老太太為了一只母雞糾纏了這么久，費了那么多心血，覺得太可憐，于是在一次上班途中經過菜市場時靈機一動，買了一只母雞送給原告，最后結了這個案件。這個案例可以看出，調解與判決存在顯著的差異，如果說判決要求事實認定和法律適用具有嚴格的合法性的話，調解則只是要求相當寬松的合法性。這導致了法官在民事調解中所受的法律約束也相對判決軟化。而調解制度中法律對法官約束的軟化，助長了我國司法實踐過程中的司法不公、司法腐敗等不正之風。

3、民事調解在司法實踐中對自愿原則的背離

在我國的民事調解制度中，法官作為調解人，要幫助當事人澄清事實，解釋法律、法規，對當事人進行疏導，解決矛盾，消除分歧，促使當事人達成調解協議。另一方面，法官又是訴訟中的審判人員，他可以認定或否認當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的競合，使得調解人具有潛在的強制力。

調解相對判決而言，法官幾乎沒有風險：判決一經做出，可能引起上訴、申訴，有被改判、發回重審甚至被錯案追究的風險；而調解則可以回避判決的困難，只要當事人達成協議，一切問題便迎刃而解，調解結束后，當事人不得就該案提起上訴和再行。正是由于對調解和判決的選擇背后潛藏著法官自身的利益，因此，只要把調解和判決共同作為法院行使審判權的方式并使二者同時居于民事訴訟程序中，法官基于趨利避害的選擇必然偏重調解。法官身份上的競合，在主持調解過程中必將有意或無意的擺出審判人員的身份進行調解，或明或暗的強制就會在調解中占主要的地位，在潛在強制力的作用下，當事人的自愿原則也必將扭曲、變形。

三、民事調解制度完善途徑的構想

調解與審判各有不同的程序價值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調解在改革中地位的冷熱反復也說明了調解制度是不可廢棄的。但我國傳統調解模式的諸多弊端已嚴重地阻礙了我國的司法進程，究其癥結所在，主要是調解與審判在主體上的競合和程序上的混同所致，因此在重構我國調解制度時，首先確立調審分離的立法指導思想，即將調解與判決這兩種渾然不同的解決糾紛機制按照其特點分別加以規定，絕對禁止調解法官與審判法官在雙重身份上的競合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調解法官和審判法官之間來回移動，造成訴訟資源的浪費，應嚴格限制調解適用的時間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補，因為調解多多少少還帶有職權主義的色彩，而和解則更強調當事人的自行合意。

調解體現了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規定的調解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調解的基本原則，修正對基本原則的理解，以求法院調解得到進一步的發揮。

篇10

中圖分類號：D913文章標識碼：A 文章編號：1672-2310（2015）11-002-007

引言：

從目前來看，雖然我國已經構建了民事法律行為理論體系的基本框架，但從其理論的研究性來說還尚不完善，長期以來，我國在構建民事法律行為理論方面，難免存在對某些日常遇到的基本問題在認知、理解與判斷上還存在一定的不足性，并逐漸形成定勢思維，而走進了民事法律行為理論的誤區，這樣對于民事法律具體實施與判定將產生一定的負面效應。

一、 民事法律行為理論

從法律行為的研究理論來說，早在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定，但從中可以看出并沒有產生對法律行為的定義，而隨后出現的羅馬法對其有關內容進行了細致規定，雖然羅馬法在當時看來具有很強的身份化特征，但羅馬法的頒布在很大程度上推動了法律行為的進一步發展。到1900年《德國民法典》的制定與頒布，才對法律行為理論闡述了很大的影響，它無形中成為了法律行為理論研究中最為系統的一部法典。

從法律的角度來看，《民法通則》是我國民事法律行為中最為基礎的，是我國在其法律發展過程中依據司法工作的需求而制定的。從法律行為看，法律行為概念從大陸法系國家傳入到我國，我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法中許多學者對法律行為的認識都無法達成統一的意見，而時常將法律行為與民事法律行為混為一談，他們中大多數都將法律行為與民事法律行為看成表示法律行為的重要組成元素。這種制度的制定能夠解決民事法律行為中的一些矛盾，但隨著我國社會經濟的不斷發展，新的矛盾問題又會出現，而之前有關法律制度的一些規定與認知將需要修訂與完善。隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。

二、 民事法律行為理論所存在的問題

1. 立法缺失

從我國《民法通則》中的一些規定來看，民事法律行為應當具有并具備適合法律的性質以及符合法律的性質，它與可撤銷或者可變更民事行為以及無效的明是行為是截然不同的。也就是說明是法律行為所表達的最為直接的涵義就是合法的民事行為。以合同確定了法律關系為例進行分析，在合同雙方當事人商定意思統一的前提條件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在違法，這樣會導致合同無效，而在合同當事人兩方都不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性顯然并不能確定。所以，在確認法律行為合法性的同時，最重要還需要看該行為是否違背了法律的有關規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。

目前法律行為已經算是具備了法律的特征，但從法理學的角度來分析，法律行為不僅可以具有法律上的各種行為，法律后果行為也將作為法律行為的一種表現形式。由此可見，已合法性作為法律行為的界定是不太科學的。另外，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定市場價經濟主體對社會團體、個體商戶、合伙企業等不在進行限制進入交易，當前的立法缺仍舊將這些經濟主體排除在外，不符合當前經濟發展需求。

2. 民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但從法律的實踐來看，《民法通則》中對明是行為概念的描述模糊不清晰，最終讓民事行為與民事法律行為混淆不清。對一二者來說，長期以來存在兩種分歧，第一種較為普遍地認為兩者地位平等；其第一種觀點是將兩者進行分離，認為民事法律行為之外的，能夠產生法律后果的認為是民事行為。同時在《民法通則》中仍舊存在對明是法律行為與民事行為混淆的情況，這同時對人們對民事法律行為的認知與理解也形成了一定的誤解。

三、 民事法律行為理論問題的完善

1. 取消關于民事法律行為的合法性規定

在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價，從而確定其合法或者不合法或者界定為其它的定義等等。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。

2. 取消民事行為規定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。從這個方面進行分析，可以看出，對于取消民事行為規定，對民事法律行為產生的影響很小。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。

3.結束語

從《民法通則》的有關內容來看，它對我國民事法律行為進行了創建并制定了相應的規定，從我國民事法律行為理論的方面來說，合法性并非是民事法律行為中最為重要的特征，而重要的是在于意思表示的真實與否，因此我們應當重新認知民事法律行為理論，進而完善其理論。

參考文獻：

[1]何振東.試論民事法律行為理論、存在問題及其發展完善[J].法制與社會，2012（35）：127